Concepto 220-142223 de 26-11-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-142223
26-11-2010

Asunto: Facultades de la superintendencia respecto de los clubes con deportistas profesionales y otros temas.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-2772322, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas con las funciones de supervisión que esta entidad adelanta respecto de los clubes profesionales de fútbol y otros temas, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su consulta:

En qué consisten y en qué normatividad se encuentran reguladas las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, especificando a cuáles sociedades se les aplica.

R/. Sobre el particular, me permito extraer los apartes pertinentes del Oficio 220-053997 del 13 de noviembre de 2007, expedido por esta oficina, mediante el cual se hace una clara exposición de los niveles de supervisión que esta superintendencia ejerce sobre las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, sujetos en quienes, de conformidad con lo expuesto en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006 y Decreto 2300 de 2008, recaen tales atribuciones:

“…De conformidad con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, corresponde al Presidente de la República ejercer Inspección, Vigilancia y Control sobre las sociedades comerciales de acuerdo con lo que señale la ley. Tal atribución en virtud del principio de delegación consagrado en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, la ejerce la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.

Conforme con estas disposiciones, la Inspección, Vigilancia y Control constituyen tres grados de supervisión diferentes, los cuales se ejercen sobre determinados sujetos, al igual que comportan sus propias particularidades y características y se sintetizan a continuación:

1. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) o sobre operaciones específicas de la misma.

2. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

3. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

4. Mientras que la inspección se adelanta sobre todas aquellas sociedades que no se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la vigilancia se ejerce respecto de compañías mercantiles no vigiladas por otra Superintendencia que incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 4350 de 2006. En tanto que el control se efectúa con relación a sociedades que no estando vigiladas por otra superintendencia, se someten a control por acto administrativo de carácter particular del Superintendente de Sociedades

5. Mientras que la inspección se ejerce de forma ocasional, la vigilancia y el control se realizan de

6. Las facultades con que cuenta la Superintendencia de Sociedades en virtud de la inspección, se circunscriben a la posibilidad de solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional la información relacionada con la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, así como a la viabilidad de practicar visitas administrativas.
7. Las atribuciones que ostenta la Superintendencia de Sociedades en razón de la vigilancia son además de las consagradas para el grado de inspección, las contenidas en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, entre las que se encuentran las de autorizar la emisión privada de bonos, la de enviar delegados a las reuniones de asamblea de accionistas o junta de socios, la de verificar que las actividades que se desarrollen estén dentro del objeto social, la de decretar la disolución y ordenar la liquidación cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, la de designar al liquidador en los casos previstos en la ley, la de autorizar reformas estatutarias de fusión y escisión etc.

8. Las funciones con que cuenta la Superintendencia de Sociedades con ocasión del control, son además de las señaladas en los artículos 83 y 84 de la Ley 222 de 1995 para los niveles de inspección y vigilancia, las establecidas en el artículo 85 de la citada ley, entre las que se cuentan la de promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que dio lugar al control, la de autorizar cualquier reforma estatutaria, la de autorizar cualquier colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente, la de ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten, la de convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal etc.

Obsérvese pues cómo la Inspección, Vigilancia y Control son niveles de supervisión estatal diferentes, los que se ejercen de manera separada e independiente y respecto de las sociedades que reúnen las condiciones necesarias para sujetarse a alguno de dichos niveles de fiscalización. Ello obedece a que el legislador consideró que no todas las compañías debían sujetarse al mismo grado de supervisión del Estado, sino que había que circunscribirse a factores tanto subjetivos como objetivos que permitieran determinar la real situación de la sociedad y de esta manera la intensidad con la que se debía ejercer la referida supervisión.

A este respecto resulta pertinente traer a colación lo expresado por la honorable Corte Constitucional, en sentencia c-233/97, a saber:

“La ley prohija la distinción entre los conceptos de inspección, vigilancia y control, cada uno de los cuales apareja un repertorio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer, según el supuesto de que se trate y dependiendo, de manera primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad sometida a fiscalización presente.

(…)

La fiscalización gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa. Entre mayor sea el nivel de gravedad que la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus atribuciones, pueda detectar, más contundentes resultan los mecanismos de acción con que la entidad cuenta para tratar de superar la situación que, cuando es crítica autoriza la asunción de las atribuciones propias del estadio de control, siendo todavía viable, dentro del esquema de gradualidad, la implementación de medidas de diverso signo, dependiendo de las posibilidades de recuperación que el análisis concreto de la sociedad muestre”.

El extracto jurisprudencial antes transcrito confirma la idea de que la fiscalización estatal sobre las sociedades comerciales se ejerce de manera gradual, dependiendo de las situaciones fácticas en las que cada compañía se encuentre, por lo que la Superintendencia de Sociedades ejerce sus facultades de acuerdo al estadio de supervisión a que se sujete cada sociedad, valga reiterar, Inspección, Vigilancia o Control.”

En qué consisten y en qué normatividad se encuentran reguladas las funciones jurisdiccionales que le asisten a la Superintendencia de Sociedades. A cuáles sociedades se les aplica.

R/. En primer lugar, se tiene que por medio de los procesos jurisdiccionales de naturaleza concursal se pretende atender la insolvencia de los sujetos que a ellos aplican, de tal suerte que a través del proceso de liquidación judicial se procura el pago ordenado de las obligaciones del ente deudor y se persigue la finalización de la personería jurídica del mismo, mientras que en el proceso de recuperación (antes concordato), se persigue la suscripción de un acuerdo de pago a corto, mediano o largo plazo, entre el ente deudor y sus acreedores, que le permita al ente insolvente superar la crítica situación financiera que le motivó a solicitar su admisión al proceso concursal.

Ahora, respecto de la normatividad alusiva al tema de los procesos consursales, me permito comunicarle que con la expedición del Decreto 350 de 1989, la Superintendencia de Sociedades empezó a ejercer funciones jurisdiccionales en el trámite relativo al proceso concursal del concordato.

Posteriormente, y en desarrolló del inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, el legislador amplió los límites inicialmente concebidos, al promulgar las leyes 222 de 1995, 446 de 1998, 550 de 1999 y 1116 de 2006, sin olvidarse, por un lado, de la necesidad de conservar la separación e independencia de las ramas y órganos del Poder Público, y de la otra, que los derechos y obligaciones señaladas en tales disposiciones, tienen gran incidencia en toda la comunidad y en el funcionamiento del Estado.

Ahonda lo expresado por el Consejo de Estado al manifestar que: “La naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la Superintendencia cumple como juez del concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le esta autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial, complementada por el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del CCA., erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o en su defecto, del Circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales”. (C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Exp. 4706. Actor Fiduciaria Anglo S.A. Fiduanglo).

Ahora, en cuanto a los sujetos que pueden acceder a los procesos concursales de naturaleza jurisdiccional a que alude la Ley 1116 de 2006, se tiene que de conformidad con lo consagrado en el artículo 2° de de dicha ley, “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto…”.

Por su parte, el artículo 3° ídem dispone que “No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
8. Las personas naturales no comerciantes.
9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

Parágrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores.”

De otro lado, el artículo 6° ibídem, determina la competencia de esta entidad respecto de los procesos concursales a que esta ley alude:

“
Artículo 6°. Competencia. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:
La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política , en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.”

3. Con respecto a los clubes profesionales de fútbol, qué funciones ejerce actualmente la Superintendencia de Sociedades, de inspección, vigilancia y control, jurisdiccionales o de ambas, por favor indicar la normatividad que se encuentra vigente y que regula la materia.

R/. Sobre el particular, le informo que un club deportivo, el cual puede especializarse en algún deporte específico como el fútbol, se define como un grupo de deportistas, debidamente organizados bajo las modalidades de asociación dispuestas en la ley, para la práctica de un deporte o modalidad deportiva y para participar con ánimo competitivo en el organismo del deporte asociado que le corresponda, cuyo objetivo es el Fomento y patrocinio de la práctica de un deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre e impulsar programas de interés público y social.

Ahora, según el artículo 14 del Decreto Ley 1228 de 1995, los clubes deportivos profesionales pueden organizarse, ya sea como sociedades anónimas, como corporaciones o asociaciones deportivas sin ánimo de lucro, tal como éste reza:

“ART. 14. —Clubes profesionales. Los clubes deportivos profesionales son organismos de derecho privado que cumplen funciones de interés público y social, organizados como corporaciones o asociaciones deportivas sin ánimo de lucro o sociedades anónimas, constituidos por personas naturales o jurídicas, para el fomento, patrocinio y práctica de uno o más deportes, con deportistas bajo remuneración, de conformidad con las normas de la Ley 181 de 1995 y de la respectiva federación nacional y hacen parte del sistema nacional del deporte”. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Respecto de los clubes que se constituyen como sociedades anónimas éstos se rigen por el Código de Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley 181 de 1995, así como por el mismo decreto ley 1228, conforme lo regula este último en el inciso segundo de su artículo 15, según el cual, “…Los clubes con deportistas profesionales, organizados como sociedades anónimas, se regirán por el Código de Comercio, sin perjuicio de las normas de la Ley 181 de 1995, la estructura y régimen del deporte asociado definidos en este decreto y las demás normas que los modifiquen, adicionen o reglamenten”. Los que se asocien bajo otra modalidad quedarán afectos a sus estatutos, a la Ley 181 de 1995 y al mencionado decreto ley, entre otras disposiciones.

Por último, los clubes que se constituyen como sociedades anónimas y que, con exclusividad, tienen dentro de su objeto social el fomento, patrocinio y práctica de uno o más deportes, no son sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta entidad debido a que su naturaleza no es comercial, no obstante, esta entidad sí tiene la facultad de acreditar la procedencia de los capitales que intervienen en los referidos clubes, tal como lo establecen los artículos 31 de la Ley 181 de 1995, en concordancia con los artículos 20 y s.s. del Decreto 776 de 1996, de manera que cuando la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de tales atribuciones y facultades legales, advierta un origen irregular o ilícito en la composición del capital de los referidos clubes, deberá preceder a comunicar tales circunstancias a las autoridades respectivas, para lo pertinente.

4. Ante qué entidad se inscriben los miembros de las juntas directivas de las diferentes sociedades reguladas en nuestro país, ante la Superintendencia de Sociedades, o ante la respectiva cámara de comercio del domicilio de la sociedad. Por favor, especificar la normatividad que se encuentra vigente que regula la materia.

R/. Al respecto, se tiene que el artículo 163 del Código de Comercio, dispone que la designación o revocación de los administradores y de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como una reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acto o acuerdo en que conste la designación o revocación, por lo cual, se tiene que la designación de dichos administradores sólo debe ser inscrita en el Registro Mercantil, tal como lo ordena la ley.

5. Ante qué entidad se inscriben los estatutos y las reformas estatutarias que se producen al interior de los diferentes tipos societarios de nuestro país, indicando la normatividad vigente que regula la materia.

R/. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del Código de Comercio, toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma, es decir, tanto la constitución de una compañía, como las reformas sobrevinientes al mismo deben inscribirse, únicamente, ante la cámara de comercio correspondiente a su domicilio social.

6. Quien le otorga la personería jurídica a los diferentes tipos societarios indicando la normatividad que regula la materia.

R/. Según el segundo inciso del artículo 98 del ordenamiento mercantil, la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, de lo cual se colige que la personalidad jurídica de una sociedad no la concede organismo alguno, sino que opera por ministerio de la ley, una vez la compañía se constituya legalmente, legalidad que se predica de la protocolización del contrato de sociedad (exceptuando la sociedad por acciones simplificada que se constituye por documento privado), conforme lo dispone el artículo 110 ídem.

7. Qué tipos de sociedades están obligados a obtener personería jurídica, indicando la normatividad que regula la materia.

R/. Como fue expuesto no existe para las sociedades comerciales una instancia de otorgamiento de personería jurídica sino que ella está dada por la ley cuando se cumpla los requisitos establecidos para tal efecto. La importancia de que la sociedad obtenga personería jurídica independiente a la de los socios individualmente considerados se relaciona con el régimen de responsabilidades que recae sobre estos últimos, en tanto que mientras la sociedad carezca de ésta, a las luces del artículo 501 ídem, todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas.

8. En la actualidad ante quién se inscriben los miembros del comité ejecutivo de los equipos profesionales de fútbol, sus reformas estatutarias y quién les otorga la personería jurídica a los mismos, indicando la normatividad que regula la materia.

R/. Sobre las materias a que se refiere este punto, le sugiero remitirse a lo dispuesto por el Decreto 776 de 1996. Por lo demás este tema no es objeto de nuestra competencia.

9. En qué comisión del Senado y en qué trámite se encuentra en la actualidad el proyecto de conversión de los equipos o clubes profesionales de fútbol en sociedades anónimas, indicando sus principales características y de ser posible, enviar vía correo electrónico copia del proyecto de ley.

R/. El proyecto de Ley No 073 de 2010 a que alude su consulta,que democratiza los equipos de fútbol, establece controles a las acciones y a las transferencias de jugadores y otorga exenciones tributarias parciales a los que se conviertan en sociedades anónimas, fue aprobado recientemente en segundo debate por la plenaria de la Cámara de Representantes, texto del cual puede ser consultado en la página web del Senado.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.