Concepto 220-170711 de 28-11-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-170711
28-11-2009

Asunto: Sociedades por acciones simplificadas.

Administrador vitalicio, moneda en la que se expresa el capital, readquisición de acciones y reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito 

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-274373, por medio del cual formula una serie de interrogantes relacionados con diversos aspectos de la sociedad por acciones simplificada, particularmente con la posibilidad de estipulación en materias tales como duración de los administradores en el cargo, conformación del capital social, readquisición de acciones, disminución de capital para enjugar pérdidas y reglas relativas a las reuniones no presenciales y al mecanismo del voto escrito.

Sobre el particular, y tal como le fue informado mediante Oficio 220-130755 del 12 de noviembre de 2009, su consulta dio lugar a un profundo y juicioso análisis de la diversa normatividad relacionada con los distintos temas objeto de cuestionamiento, luego de lo cual este Despacho llega a las conclusiones que más adelante se plasman en cada una de las respuestas a sus interrogantes, con excepción de la pregunta del numeral 4º, la cual por la importancia y el grado de complejidad que envuelve, seguirá siendo estudiada por esta Oficina y resuelta a mas tardar el día 21 de diciembre de 2009. 

“¿Puede establecerse en los estatutos de una sociedad por acciones simplificadas la institución de un administrador vitalicio (miembro de junta directiva o cualquier otro administrador?.”

Para absolver este cuestionamiento, se debe partir de la premisa consistente en que la sociedad por acciones simplificada, se sujeta en primer lugar, a lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008, en segundo lugar a lo estipulado en los propios estatutos de la compañía, en tercer lugar a las normas de las sociedades anónimas, y por último, en cuanto no resulten contradictorios, a los artículos generales del Código de Comercio que rigen a las sociedades previstas en dicho Código (artículo 45 Ley 1258 de 2008).

De esta suerte, y dado que la hipótesis formulada apunta a dilucidar si es viable pactar en los estatutos sociales de una sociedad por acciones simplificada la figura de un administrador vitalicio, se excluye desde ya la aplicación del artículo 198 del Código de Comercio, el que consagra el conocido principio de la libre remoción de los administradores, o lo que es lo mismo, el postulado de la no inamovilidad de los administradores.

Sentado lo anterior, procede ahora referirse a la viabilidad de que en una sociedad por acciones simplificada se pacte en sus estatutos sociales la creación de la figura de un administrador vitalicio, para lo cual es preciso detenerse en la naturaleza que implícitamente conlleva la relación del administrador con la sociedad. Para estos efectos vale la pena traer a colación lo que al respecto manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-384 del 23 de abril de 2008 en los siguientes términos:

“3.3. Los deberes de los administradores como marco de una relación de confianza. En orden a  caracterizar el tipo de relación que vincula a los administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil  adscribe a aquellos. Contempla unos genéricos, consistentes en  obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando sus actuaciones hacia el interés de la sociedad, teniendo en cuenta también los intereses de los asociado.

Como deberes específicos de observancia en el desempeño de sus funciones de administración prevé los de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto  social; (ii) velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal; (iv) guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v) abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; (vi) dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad  o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses (…)

Del anterior catálogo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la vinculación jurídica que se establece entre la sociedad y sus administradores,  comporta  un amplio poder de disposición y manejo sobre los bienes e intereses de la sociedad, que genera a su vez una especial relación de confianza que ha sido  destacada por la jurisprudencia de esta Corporación:

“No es necesario recalcar la especial relación de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores.

Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnización a la que tendrá derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le correspondan, todo lo cual habrá de regirse por la legislación correspondiente, sino la posibilidad de un nuevo vínculo, forzada por decisión judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicaría que la sociedad se viera obligada a confiar la administración o la revisoría fiscal de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza”3. (Se destaca)”

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, es claro que la relación entre los administradores y la sociedad está soportada en la confianza que esta última tiene en aquellos, como quiera que los administradores son los llamados a manejar  y disponer del patrimonio de la compañía, en el cual tiene interés directa los asociados, ya que es el respaldo a su inversión.

De allí que los socios, dentro del campo de acción de los órganos sociales, específicamente de la asamblea o junta de socios, cuenten con la prerrogativa de proponer y elegir a quienes habrán de administrar los bienes y negocios de la compañía.

En el caso de la sociedad por acciones simplificada, cabe preguntarse si el hecho de contemplar en los estatutos sociales la figura de un administrador vitalicio, atenta contra la confianza que debe mediar entre la sociedad y sus administradores.

La respuesta a este interrogante, debe enfocarse desde dos puntos de vista diferentes. El primero de ellos, atinente a la posibilidad de establecer la comentada cláusula al momento de constituirse la sociedad, y el segundo de los mismos, relativo a la estipulación de la cláusula durante el funcionamiento de la sociedad a través de una reforma estatutaria.

En cuanto a la determinación del administrador vitalicio al momento de constituirse la sociedad, ha de señalarse , que al suscribirse el documento de constitución por todos los que van a ser accionistas (artículo 5º Par. 1º Ley 1258 de 2008), estos están manifestando su voluntad de aceptar que determinada persona sea el administrador por toda la vida de la sociedad, depositando de forma libre y conciente su confianza en dicha persona para el manejo y administración de los bienes y negocios de la compañía.

En el evento en el que la sociedad por acciones simplificada ya se encuentre funcionando y se pretenda reformar los estatutos para incluir la cláusula de un administrador vitalicio, es preciso anotar que tal modificación resulta viable en la medida en que no se desconozcan los derechos con que cuentan los accionistas a proponer y elegir, basados en la confianza, a quienes habrán de ser los administradores de la compañía.

En efecto, no se puede perder de vista que la ley, precisamente considerando la confianza que debe mediar entre la sociedad y sus administradores, por ser estos los llamados a administrar el patrimonio de la sociedad e indirectamente el de los asociados, les confiere a estos últimos, dentro del ámbito del máximo órgano social, la prerrogativa de elegir a las personas que ostentarán la calidad de administradores, esto es, a los miembros de juntas o consejos directivos y al representante legal (artículos 23, 25 y 26 Ley 1258 de 2008).

Son pues los derechos a proponer y a designar a los administradores los que no pueden ser desconocidos al tiempo de una reforma estatutaria en la que se procure la creación de la figura del administrador vitalicio, pues los asociados ya contaban con esos derechos con anterioridad a dicha reforma, lo que hace indispensable que su adopción se realice de forma tal que no se desconozcan esas prerrogativas.

Tal propósito solo se cumple, en opinión de este Despacho, en la medida en que la aprobación de la cláusula estatutaria que incorpora a la sociedad por acciones simplificada el administrador vitalicio, se haga por unanimidad de todos los accionistas, ya que de esta manera es la voluntad de todos y cada uno de los asociados la que de forma consciente posibilita que ellos depositen su confianza en aquella persona que durante la vida de la sociedad habrá de administrar el patrimonio y los negocios de la persona jurídica.

Lo anterior, valga indicar, no implica que durante el funcionamiento de la sociedad, la persona que detenta la calidad de administrador vitalicio, no pueda optar por desvincularse de la compañía, habida cuenta que en todo caso están de por medio derechos de rango constitucional y fundamental que se le han de respetar al mencionado administrador, como el derecho al trabajo (artículo 25 C.P.), a escoger profesión u oficio (artículo 26 Ibídem), a la libertad de asociación en sentido negativo, esto es, a la garantía de no estar obligado a pertenecer a una organización sin su consentimiento (artículo 38 C.P. y Sentencia T-632 de 2007 Corte Constitucional).

Dicho en otras palabras, la permanencia en el cargo del administrador vitalicio, se sujeta a la aceptación del mismo de continuar ejerciendo tal calidad en la compañía.

“2. ¿Puede fijarse el capital de una sociedad por acciones simplificadas en dólares o de alguna forma variable?.”

En razón a que la sociedad por acciones simplificada debe considerarse como un comerciante (artículos 10 C.Co y 3º Ley 1258 de 2008), la misma está sujeta a las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en el país (artículo 19 Num. 3º C.Co), normas entre las que se encuentra el artículo 50 del Decreto 2649 de 1993, el cual dispone que “La moneda funcional en Colombia es el peso”.

En este orden de ideas, y bajo la premisa antes aludida, es dable concluir que el capital de la sociedad por acciones simplificada solo puede ser expresado en pesos colombianos, por ser esta la moneda funcional en Colombia.  

“3. ¿Puede la sociedad por acciones simplificadas readquirir acciones sin que los dineros para pagar el precio provengan de la cuenta de utilidades líquidas?.”

Con relación a este cuestionamiento, esta Superintendencia mediante Oficio 220-099852 del 20 de julio de 2009 expresó:

“En punto de la readquisición de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que la Ley 1258 de 2008 no regula nada al respecto, se ha de acudir, en observancia de lo dispuesto en el artículo 45 de la citada ley, a lo reglado en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual dispone:

“La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.”

Este precepto, como ya se advirtió, resulta aplicable a las sociedades por acciones simplificadas, con excepción de la mayoría requerida para la toma de la decisión de readquirir las acciones, pues en tales compañías las determinaciones sociales se adoptan mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008.

Sentado lo anterior, y para absolver el primero de los interrogantes formulados, se ha de anotar que en las sociedades por acciones simplificadas sí procede la readquisición de acciones de la compañía, incluso de las acciones de pago, siempre que se cumpla con los requisitos indicados en el artículo 396 arriba transcrito, valga decir, que la readquisición sea aprobada por la asamblea de accionistas, que se haga con fondos tomados de las utilidades líquidas, y que las acciones se encuentren totalmente liberadas.”

De acuerdo con este pronunciamiento, la readquisición de acciones en las sociedades por acciones simplificadas debe hacerse, con excepción del tema de la mayoría, con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 396 del Código de Comercio, entre los que se cuenta el relativo a que las acciones que se readquieran han de ser pagadas con fondos tomados de las utilidades líquidas, lo que excluye la posibilidad de que la readquisición se haga con dineros que no provengan de la citada fuente.

“5. ¿Pueden establecerse en los estatutos de una sociedad por acciones simplificadas alternativas distintas a aquellas establecidas en los artículos 19 y 20 de la Ley 222 de 1995, para la toma de decisiones o celebración de reuniones no presenciales? Por ejemplo, establecer que existe la opción de aprobar decisiones por manifestación de voto escrito sin recibir la manifestación de la totalidad de los miembros del respectivo órgano social (sólo la mayoría).”

Para dar respuesta a la presente inquietud, se hace indispensable transcribir el texto del artículo 19 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

“Se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito. En caso de no establecerse mecanismos estatutarios para la realización de reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, se seguirán las reglas previstas en los artículos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995. En ningún caso se requerirá delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto.”

De la lectura de la norma resulta absolutamente claro que la ley permite para las sociedades por acciones simplificadas, establecer en los estatutos para la realización de reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, mecanismos distintos a los consagrados en los artículos 19 y 20 de la Ley 222 de 1995.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1.  Artículo 23 de la Ley 222 de 1995

2. Ibídem

3. Sentencia C-434 de 1996,  M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se declaró la exequibilidad del artículo 232 de la Ley 222 de 1995, que contempla la prohibición de la acción de reintegro para  los administradores y los revisores fiscales  de las sociedades comerciales. En esta oportunidad se examinó un cargo por presunta violación del principio legislativo de unidad de materia.