Concepto 248399 de 12-08-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 248399
12-08-2009

REF. Rad. No. 221475 – consulta terminación de contrato de trabajo incapacidad superior a 180 días que adelanta tramité de pensión.

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación radicada internamente bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador que ha completado 180 días de incapacidad y se encuentra en trámite la pensión de invalidez. Al respecto, nos permitimos indicarle:

El numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965:

"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."

Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como, lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prevé.

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,  ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fulera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas quo lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:

“(…)
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal inferido los principios de respeto a la dignidad humana solidaridad e igualdad (C.P.. arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del articulo 26 en estudio
(…)"

Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; sin embargó y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente ante el inspector de trabajo del lugar de su domicilio, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

De otra parte, es importante aclarar que el "trámite de pensión" corno tal, no es una justa causa para la terminación del contrato de trabajo, en este sentido, debe observarse que conforme a la previsión contenida en el Parágrafo del Artículo 3 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 62 del CST, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones y se haya notificado debidamente su inclusión en nomina de pensionados.

Recapitulando, si la terminación del contrato de trabajo, se da como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual como quedó visto en las normas anteriormente reseñadas, se constituye en justa causa para la terminación del vinculo laboral, en tal caso, se requerirá que además de la notificación del reconocimiento de la pensión de invalidez, se haya efectuado por la Administradora de Pensiones la notificación de la inclusión en nomina de pensionados, teniendo presente en todo caso que el simple trámite de ésta no constituye justa causa para la terminación del contrato de trabajo.

En tanto que si la terminación del contrato de trabajo se produce a causa de la incapacidad prolongada superior a 180 días, para tal efecto, el empleador deberá tramitar ante el Inspector del Trabajo de su domicilio el correspondiente permiso para la terminación del contrato de trabajo conforme lo prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Adicionalmente, respecto de la obligación de continuar pagando salarios al trabajador que refiere, debe precisarse que durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad no se percibe salario sino el reconocimiento del auxilio económico por incapacidad conforme lo establece el Artículo 227 del CST, sin embargo y según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan del vínculo laboral hasta que este termine, las cuales se deberán liquidar sobre el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad.

En lo que respecta al pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad debe observarse:

En el Sistema General de Seguridad Social Integral, tratándose de los trabajadores vinculados mediante contrato laboral o como servidores públicos, la afiliación y pago de aportes al Sistema es una obligación inherente a la existencia del vinculo laboral conforme lo establece en materia de pensiones los Artículos 2° y 3° de la Ley 797 de 2003 por el cual se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993; para salud, el numeral 1 del literal A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en riesgos profesionales el literal d) del Artículo 4) y numeral 1 del literal a) del Artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994.

Así el artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, en relación con el pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad establece:

"Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia do maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso".

Por lo tanto, es claro que durante los periodos de incapacidad, aun cuando ésta sea superior a 180 días, y en el entendido que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, subsiste para el empleador la obligación legal de continuar efectuando los respectivos aportes al Sistema General Seguridad (salud y pensiones) respecto del trabajador que se encuentre en incapacidad, tal como lo prevé el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Aclarando que durante los periodos de incapacidad, no se genera el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme a lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, para efectos de lo cual el empleador deber reportar la novedad a la ARP en el respectivo formulario de novedades establecido para el efecto por la Superintendencia Financiera.

Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación laboral del trabajador, corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces

La consulta anterior se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad ole las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordial Saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora jurídica y de Apoyo Legislativo