Concepto 249 de 12-08-2008

Bogotá, Agosto 12 de 2008

C.T.C.P. No.249

ASUNTO: Proyecto de Ley 39 de 2007 Senado – 241 de 2008 Cámara “Por medio del cual se crea  la Sociedad por Acciones Simplificada”.

Señora secretaria: 

Cursa en la plenaria de la Honorable Cámara de Representantes la iniciativa Parlamentaria de la referencia, la cual se encuentra pendiente de discutir ponencia en último debate; en consecuencia, se considera oportuno dar a conocer al ponente y a la comisión en general, el concepto Institucional desde la perspectiva del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, por ser una entidad de origen legal creado por la Ley 43 de 1990, como organismo permanente encargado de la orientación técnico – científica de la profesión contable, en su función de órgano asesor y consultor del estado y de los particulares, dentro de cuyas funciones se establece la de conceptuar sobre las normas legales que tengan relación con el ejercicio de la profesión contable. 

Este documento fue elaborado, tomando como base el  texto definitivo aprobado según el  informe de la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 241 de 2008 y publicado en la gaceta del Congreso 248 del 13 de mayo de 2008 y el texto de la ponencia para ultimo debate del 16 de junio de 2008. 

No existen dudas de la positiva evolución del texto del proyecto en su trámite parlamentario que está por concluir. Existen elementos de indispensable reconocimiento que ameritan nuestra coadyuvancia a su aprobación final, como es el caso del artículo cuarto en que se determina que las Sociedades por Acciones Simplificadas quedan imposibilitadas para negociar valores en el mercado público, con lo cual ese mercado es protegido de un inconveniente proceso de informalidad. 

En el mismo sentido se hace alusión al artículo 28 mediante el cual se pretendía eliminar la obligatoriedad de proveer el cargo de revisor fiscal y las calidades profesionales necesarias para ejercerlo si voluntariamente fuera provisto. En este campo se determino la obligatoriedad de la provisión y las calidades requeridas para quienes lo ejerzan, en los casos determinados en el ordenamiento legal, contribuyendo por este medio a la protección del interés público. 

Otra modificación de gran importancia consiste en abandonar las ideas de establecer una permisibilidad para informalizar los procesos de liquidación al permitir que los mismos se realicen en ausencia de un inventario como hoy lo exige el artículo 233 del Código de Comercio, desprotegiendo los intereses de socios minoritarios, trabajadores y acreedores. El gran avance radica en los contenidos del artículo 36 que remite la liquidación a lo señalado para las sociedades de responsabilidad limitada. 

Quedan sin embargo algunas preocupaciones sobre las que llamamos a la reflexión de los Honorables Representantes. Se propone la organización de un nuevo  tipo de sociedad en la perspectiva de la simplificación que generaliza y perpetúa la informalidad como mecanismo de organización mercantil, en contravía de los desarrollos del derecho societario, conduciendo la organización económica a las condiciones propias de las últimas décadas del siglo XIX. 

Es importante resaltar que en la legislación vigente se encuentran disposiciones tendientes a regular  la creación de  las empresas unipersonales por la ley 222 de 1995 y en cuanto a la simplificación de trámites se estableció, con dudosa unidad de materia, en el régimen de insolvencia, Ley 1016 de 2006, la exclusión de requisitos notariales y la constitución de pequeñas empresas por documento privado, con lo que se han implementado suficientes mecanismos de organización societaria simplificada, lo cual no justifica la continuidad del proceso de informalidad. 

Un asunto de capital importancia en el análisis se encuentra en el artículo primero del proyecto en lo relativo a la responsabilidad de los socios, cuando se les excluye de la responsabilidad laboral, tributaria o de cualquier otra índole, en que incurra la sociedad. Por esta vía, la iniciativa no se enmarca dentro de los postulados constitucionales de protección del bien común dentro de un estado social de derecho, al poner en riesgo la seguridad jurídica, y establecer una discriminación odiosa frente a los socios de sociedades formales y ocasionará sin duda un desplazamiento masivo de estas hacia esta nueva forma societaria, por las facilidades establecidas en el artículo 31 del proyecto. Las únicas sociedades formales que prevalecerían serían las de interés público, es decir, las que participan en el mercado de valores.  

El espíritu de la norma mencionada, origina una clara exclusión de responsabilidades legales en aspectos laborales, ubica la figura del trabajo y al trabajador en condiciones de indefensión frente al capital; la quiebra, con la nueva forma societaria permite la vulneración de derechos constitucionales fundamentales tales  como el trabajo y la igualdad, creando una incertidumbre jurídica y la plena violación a las disposiciones legales. 

El proyecto implica una reforma laboral, tal como está previsto vulnera el Estatuto Laboral, toda vez que,  va en contravía del Artículo 36 que prescribe: 

      “Articulo 36.- Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.  

De lo anterior, se desprende que frente a la Ley Laboral, no están excluidos de responsabilidad los socios de ningún ente societario legalmente constituido y vigente; en estos términos lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia:  

“…las limitaciones de la responsabilidad de los socios frente a operaciones y deudas sociales hasta el monto de sus aportes, es la característica principal más generalizada de las sociedades en el sistema comercial colombiano,…., 

“Es característica esencial de las obligaciones solidarias en el derecho común, la de que el acreedor pueda exigir su cumplimiento a cualquiera de los obligados, estando facultado en términos generales para dirigir su acción contra los deudores solidarios, o contra cualquiera de ellos según le parezca mejor. ( C.S.J., Cas. Laboral, Sec Primera, Sent, mayo 10/95, M.P. Francisco Escobar Enriquez.). 

La misma norma elimina la responsabilidad por obligaciones tributarias por parte de los socios de las Sociedades por Acciones Simplificadas, generando una violación del derecho a la igualdad en relación con los socios de sociedades mercantiles organizadas de acuerdo a la legislación vigente, privilegiando los intereses del mercado sobre los intereses del Estado que son los del pueblo, los del interés público, según las teorías de la democracia que deben caracterizar un Estado Social de derecho. La norma incorpora una reforma tributaria, en especial en lo referente al artículo 794 del Estatuto que a la letra dice:  

     “Articulo 794, Inc. 1º – Modificado. L. 863/2003, art.30. Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. En todos los casos los socios, coparticipes asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, coparticipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo año gravable.” 

En lo relativo al Capitulo III del proyecto, que trata de las Reglas Especiales sobre el Capital y las Acciones se pretende: 

    “Artículo 9º. Suscripción y pago del capital.- La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años. 

En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites”. 

El anterior texto al  tratar sobre la flexibilización de los procesos de suscripción y pago de acciones propician la creación de sociedades de papel, por cuanto la obligatoriedad del pago se extiende hasta dos años después de la constitución o decisión de incremento del capital, acto que crea inseguridad jurídica, toda vez que, pone en evidencia la utilización de la figura de creación de las SAS, al orden y a la vera del delito.   

El artículo vigésimo tercero viola todos los preceptos de la democracia societaria al permitir el fraccionamiento del voto; Mediante este mecanismo el o los socios mayoritarios adquieren la potestad de manipular las decisiones, violentar la aplicación del cuociente electoral en la designación de órganos, vulnerando de manera sustancial los derechos de las minorías. 

Conforme a la redacción de la norma en mención, ésta va en contravía de la  legislación vigente y que regula otras sociedades, se  atenta contra el derecho a la igualdad frente a los demás socios 

Otro asunto que despierta inquietudes es el relativo al “Enervamiento de las causales de disolución. Resulta paradójico presentar el enervamiento de las causales de disolución, permitiendo diferir la solución hasta por dos años,  generando riesgos económicos a los agentes sociales que interactúan con la sociedad y estableciendo condiciones de irresponsabilidad social, donde finalmente se exigirán sacrificios a los trabajadores, prestamistas, aseguradores, proveedores y al propio Estado, al permitir el funcionamiento de una sociedad mercantil sin respaldo financiero alguno para el cumplimiento de sus obligaciones. 

En lo relacionado con la aprobación de los estados financieros, de las sociedades por Acciones Simplificadas, el artículo 37 del proyecto desconoce la función profesional del contador publico, como la persona idónea, en materia de elaboración y presentación de la información financiera en las organizaciones empresariales, pues no se contempla dentro de la redacción del mandato la intervención del profesional como quien por ministerio de la ley puede y da fe pública, desconociendo las disposiciones del Decreto 2649 de 1993 y la Ley 222 de 1995 que regula la materia.  

En los anteriores términos presentamos a ustedes nuestras observaciones sobre el proyecto de la referencia, con la única pretensión de contribuir a su mejoramiento para beneficio de la nación y la sociedad. 

Cordialmente,  

RAFAEL FRANCO RUIZ
Presidente 

C.C.  Presidencia de la República

     Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

     Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio

     Dian

     Minhacienda

     Superintendencia de Sociedades

     Superintendecia Financiera de Colombia

     H.R. Simón Gaviria Muñoz, Ponente

     H.R. Gilberto Rondón González, Ponente 

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