Concepto 295082 de 04-10-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 295082
04-10-2010

Asunto: Radicado 283496. Funcionaria pública en lactancia.

Señor Orellano:

Procedente de la Dirección Territorial del Atlántico, hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto mediante solicita concepto en relación con la situación de la funcionaria pública en provisionalidad, quien se encuentra en lactancia.

Sobre el particular, se observa oportuno señalarle que de conformidad con la Resolución 000951 de 2003 expedida por el Ministerio de la Protección Social "por la cual se asignan y reasignan competencias a algunas dependencias del Ministerio de la Protección Social", se asignaron las materias y asuntos sobre los que tienen competencia los Inspectores de Trabajo, entre ellas la de decidir sobre solicitudes de despido de trabajadoras en estado de embarazo. Sin embargo, debe precisarse que dichas facultades no cobijan la autorización de despido de servidoras públicas que se encuentren en estado de embarazo, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia.

De acuerdo con lo anterior y frente a la inexistencia de competencia de los Inspectores de Trabajo sobre la materia, es pertinente acudir a lo señalado por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional quien en sentencia de tutela, analizó el derecho a la estabilidad laboral de una funcionaria pública embarazada, nombrada en un cargo de la Rama Judicial en provisionalidad.

En este sentido, lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T – 245 de 2007, con la Ponencia del Magistrado Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se señaló que:

"De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga corno fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.

Al respecto, en sentencia T-1240 de 2004 esta Corporación hizo la siguiente precisión acerca de la estabilidad de los funcionados nombrados en provisionalidad para desempeñar cargos de carrera:

"Encuentra la Sala que no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aún cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o a la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio"

Ahora bien, esta Sala de revisión encuentra pertinente adelantar un análisis de la regla general de protección a la maternidad contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, para luego establecer si las garantías allí contenidas son igualmente aplicables a las servidoras públicas.

Esta disposición, de acuerdo al entendimiento específico ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-470 de 1997, estableció una serie de reglas que gobiernan las relaciones laborales, cuya creación obedeció al propósito de desarrollar las disposiciones constitucionales que brindan protección reforzada a la maternidad.

Las medidas de protección adoptadas, que a continuación se enlistan, procuran a la mujer las condiciones materiales necesarias para que pueda ocuparse del bienestar propio y el de la criatura en gestación. Tales medidas son las siguientes: (i) proscripción del despido de la mujer que se encuentra en embarazo o período de lactancia; (ii) presunción según la cual el despido ocurrido durante el estado de gravidez, o durante los tres meses posteriores al parto, ha ocurrido por el estado de embarazo o lactancia de la madre; (iii) creación de una indemnización especial reconocida a la mujer titular del fuero de maternidad que ha sido despedida sin que el empleador haya obtenido del inspector de trabajo autorización que acredite la existencia de una justa causa de terminación de la vinculación laboral.

En la sentencia C-470 de 1997 la Corte examinó la exequibilidad de la disposición bajo el cargo de vulneración al derecho a la igualdad de las servidoras públicas, en la medida en que, al parecer, ellas no gozarían de la protección ofrecida por el texto legal dado que éste sólo resultaba aplicable a las relaciones laborales de tipo particular. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación señaló que "en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (art. 6° del decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las       trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

En conclusión, de acuerdo a lo señalado por esta Corporación, la desvinculación de las empleadas públicas en estado de embarazo se encuentra condicionada a la expedición de una resolución por el respectivo nominador en la que se informe la razón por la cual la mujer ha de ser separada de su cargo, la cual en todo caso debe descansar en la debida acreditación de una justa causa de despido. De lo contrario, según fue explicado en la sentencia de constitucionalidad, el despido será ineficaz y convertirá en legítima la reclamación de la indemnización correspondiente”.

En este orden de ideas y tratándose de funcionarias públicas nombradas en provisionalidad que pese su estado de embarazo o estar disfrutando en periodo de lactancia deben abandonar sus cargos dada la provisión del cargo mediante el concurso de méritos, concluye la Oficina a partir de los señalado por la Alta Corporación que la autorización de despido de trabajadoras con fuero de maternidad es sustituida con el Acto Administrativo que motive la separación del cargo y pruebe debidamente las razones de su retiro.

No obstante lo anterior y con fines informativos, observa la Oficina oportuno precisarle que el Código Sustantivo del Trabajo, en el Capítulo V establece la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.

En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:

"ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente".

Dé la misma manera, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:

"ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."

En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al Inspector de Trabajo aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurídica como lo señala el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro ante los jueces laborales.

Lo anteriormente indicado significa que el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad); período dentro del cual se presume que el despido se ha producido por estas causas.

Pero durante la lactancia (periodo posterior a la licencia de maternidad), si bien existe igualmente la prohibición de despedir a la trabajadora por este motivo, no se contempló la presunción contemplada para el despido durante el embarazo y licencia de maternidad; motivo por el cual, le corresponderá a la trabajadora demostrar que el despido se produjo en razón de la lactancia y sin ninguna justa causa.

Así lo señaló claramente la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 17193 de julio 10 de 2002 con la ponencia de la Magistrada Isaura Vargas Díaz,

"Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este laso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia

De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos periodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo: y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en esta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo’.

En esta medida, si la trabajadora es despedida una vez finalizada la licencia de maternidad sin justa causa, el empleador tendría que pagar la indemnización de perjuicios que le haya generado la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral, en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo