Concepto 295156 de 04-10-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 295156
04-10-2010

Asunto: Radicado 272714. Docentes embarazadas.

Señor Lemus:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el contrato y la afiliación a la seguridad social de las docentes en estado de embarazo vinculadas con un contrato de trabajo a término fijo, en los siguientes términos:

Siempre que se trate de docentes de un establecimiento educativo privado, es preciso señalar que el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el Capítulo V la protección especial contemplada para las trabajadoras embarazadas o en lactancia, la cual consiste en la prohibición de despedirlas sin la autorización del Inspector del Trabajo.

Así lo señaló el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. (subrayado fuera de texto)

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas  que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C – 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

“(…) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato. es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C – 710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (…)". (subrayado fuera de texto).

De conformidad con la disposición normativa y la jurisprudencia citadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues una vez transcurrido ese término en el cual la trabajadora goza de la protección especial, el empleador puede darlo por terminado sin necesidad de dicha autorización, ya sea con justa causa, o sin justa causa pero en éste último, la trabajadora tendrá derecho al pago de la indemnización de perjuicios prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En caso de ser autorizada por el Inspector del Trabajo la terminación del contrato de trabajo de la empleada en estado de embarazo por alguna de las justas causas consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, dejará de existir la obligación a cargo del empleador respecto del pago del salario, prestaciones sociales y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Situación contraria sucede si el empleador no cumple con la autorización del Inspector del Trabajo, pues en este caso el despido no produce ningún efecto, la relación laboral continuaría vigente, y el empleador conservaría las obligaciones derivadas de toda relación de trabajo, como lo son, el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social y el reconocimiento de la licencia de maternidad, en caso de que la EPS no reconozca dicha prestación por no haber cotizado la trabajadora durante todo el periodo de gestación.

Ahora bien, tratándose de contratos de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional en la Sentencia T – 326 del 18 de agosto de 1998 con el Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

"(…) 9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberé analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen: pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término No más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo (…)". (resaltado fuera de texto).

Significa lo anterior que si bien el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, debe aclararse que para el tema en estudio no es causal justificada para no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo de la trabajadora si se encuentra en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad, pues si ésta ha cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del contrato por e mismo término inicialmente pactado; -salvo que se solicite autorización del Inspector del Trabajo para no prorrogarlo-, y adicionalmente tendría el empleador a su cargo el pago de los salarios y de las cotizaciones al sistema de seguridad social de la trabajadora, aún durante el periodo vacacional de las actividades académicas, al estar el contrato de trabajo vigente.

De lo anteriormente indicado se desprende que si el empleador debe renovar el contrato de trabajo a término fijo, continuará vigente la obligación de cancelar el salario y los aportes a la seguridad social, y en esta medida, sería inviable la solución planteada por el empleador referida al descuento de los aportes al sistema de la liquidación de prestaciones sociales.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo