Concepto 31980 de 08-02-2008

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

CONCEPTO 31980
08-02-2008

SEÑOR
CÉSAR HUMBERTO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
CALLE 53 N° 21-37 PISO 6°
CIUDAD

REFERENCIA: INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DÍAS AFILIADO A COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO

Respetado señor:

En atención a su correo electrónico, radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta en relación con el procedimiento a seguir en el caso un trabajador asociado que ha completado más de 180 días de incapacidad, al respecto en forma general y abstracta damos respuesta a los interrogantes planteados así:

En relación con los interrogantes contenidos en los numerales 1° y 2° debe observarse:

De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 por la cual se actualiza la legislación cooperativa en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social, y compensación, será establecido en los estatutos o reglamentos en razón de que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al proceso arbitral previsto en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos teniendo en cuenta las normas estatutarias como fuente de derecho.

En este sentido, frente a la naturaleza del trabajo asociado y su regulación el Decreto 4588 de 2006, por el cual reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en sus artículos 10 y 13 establece:

“ART. 10.—Trabajo Asociado Cooperativo. El trabajo asociado cooperativo es la actividad libre, autogestionaria, física, material o intelectual o científica, que desarrolla en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente, fijando sus propias reglas conforme a las disposiciones legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar empresa. El trabajo asociado cooperativo se rige por sus propios estatutos; en consecuencia, no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente.

ART. 13.—Naturaleza especial y regulación de la relación entre los asociados y la cooperativa. Las relaciones entre la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de naturaleza cooperativa y solidaria, estarán reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones”.

Así también en relación con la afiliación a la seguridad social integral de los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, en la Circular 0036 de 2007 expedida por este ministerio con la finalidad de determinar el alcance y los efectos de algunas disposiciones contenidas en el Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006, aplicable a las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado; lo mismo que para unificar criterios y señalar directrices generales que permitan la correcta aplicación e interpretación de las mismas, en el numeral 4° se establece:

“4. Seguridad social integral:
En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea General, deberán contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad Social Integral, cuyo marco general está contenido en el capítulo VI del Decreto 4588 de 2006.

Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de las cotizaciones a la seguridad social; únicamente reprodujo las normas correspondientes en esta materia, contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, para reiterar la aplicación de las mismas a estas organizaciones.

Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos derivados de la prestación de un servicio o de la realización de una actividad, aunque no se trate de relación laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales), sin que exista en la legislación vigente la posibilidad de omitir alguna de tales coberturas.

Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud, pensiones y a riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva cooperativa tiene a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad los trámites administrativos que para el efecto se exigen.

El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultáneamente “trabajador” y “empleador”, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, es trabajador independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los aportes, sin que ello obste para que los mismos asociados en Asamblea General puedan prever en sus estatutos, la manera como realizarán apropiaciones o destinarán partidas presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la seguridad social”.

Por lo tanto, y sin perjuicio de la responsabilidad que en materia de seguridad social integral le asiste a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado frente a sus asociados conforme a las disposiciones contenidas en el capítulo VI del Decreto 4588 de 2006, las situaciones referidas en su oficio deberán ser resueltas de acuerdo con lo que se haya establecido en los respectivos reglamentos y estatutos de la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado, aspectos sobre los cuales esta oficina, no es competente para pronunciarse teniendo en cuenta que los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en materia laboral no están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo que rige el contrato individual de trabajo del sector privado.

En cuanto a la fecha hasta la cual debe continuar efectuando aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, del trabajador asociado que refiere en su oficio, debe precisarse que conforme a lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, durante los periodos incapacidad deberán efectuarse aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien en cuanto a la fecha hasta la cual la cooperativa de trabajo asociado debe continuar efectuado aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones en el caso de trabajador asociado que refiere en su oficio, debe indicarse que la afiliación de los trabajadores asociados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectúa como trabajadores independientes, razón por la cual la obligación de la cooperativa respecto del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social (salud y pensiones) estará sujeta a lo dispuesto sobre la materia en el régimen de trabajo asociado y de compensaciones.

Aclarando que durante los periodos de incapacidad, no se genera el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme a lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, para el efecto se deberá efectuar el reporte de la novedad a la ARP en el respectivo formulario de novedades establecido para el efecto por la Superintendencia Financiera.

En relación con los interrogantes contenidos en los interrogantes en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° nos permitimos manifestarle:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las entidades promotoras de salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el auxilio monetario por enfermedad no profesional, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.

De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el término de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común que supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, la obligatoriedad para otra entidad de asumir el pago de las mismas, salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la entidad administradora de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Es decir que en el único evento en que las administradoras de pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el tramite de calificación hasta por 360 días adicionales.

En cuanto al interrogante contenido en el numeral séptimo respecto del medio expedito para exigir al fondo de pensiones realizar las conductas necesarias para obtener el reconocimiento de pensión de invalidez e indemnización sustitutiva, debe observarse:

En el Sistema General de Seguridad Social Integral, el reconocimiento de pensión de invalidez se encuentra sujeto: al cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 para la calificación de la perdida de capacidad laboral y al cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos establecidos en la ley así:

De conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, para efectos de la determinación de la pérdida de la capacidad laboral, se deberá efectuar el siguiente procedimiento:

1. Calificación de la pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez de las personas incapacitadas.
Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, establece que esta calificación solo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Las administradoras de fondos de pensiones, según su inciso 3°, deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 dispone:

“ART. 41.—El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida da su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral v calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”.

2. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Según lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, para obtener la pensión de invalidez por riesgo común, los afiliados al sistema que hayan sido declarados inválidos en los términos de las disposiciones anteriores por causa de enfermedad, se requiere:

a)        Que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y que
b)        Su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

De igual modo, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2° del citado artículo: “cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

La pensión de invalidez, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, según lo establecido por el inciso 4° del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual será incompatible con el auxilio económico por incapacidad general.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, el afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión, tendrá derecho a recibir, en sustitución una indemnización equivalente a la que hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de la citada ley (sic).

En lo atinente al último de sus interrogantes en cuanto a las sanciones que caben contra el fondo de pensiones por el retardo injustificado en el inicio de los trámites de pensión, debemos indicarle que es la Superintendencia Financiera de Colombia, la entidad competente para ejercer la vigilancia y control sobre las entidades administradoras de pensiones respecto del reconocimiento a sus afiliados de la pensión de invalidez establecida en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, será esta entidad en el marco de su competencia legal quien determinara las sanciones aplicables en cada caso.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández