Concepto 34695 de 12-02-2008

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

CONCEPTO 34695
12-02-2008

SEÑORA
MARTHA CECILIA DÍAZ VARGAS
martha.diaz@tgi.com.co

ASUNTO: REUBICACIÓN LABORAL

Respetada señora:
En atención a su comunicación radicada internamente con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre la obligación del empleador de reubicar al trabajador al vencimiento de su incapacidad de acuerdo con las recomendaciones del médico tratante, al respecto nos permitimos indicarle:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las entidades promotoras de salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el auxilio monetario por enfermedad no profesional, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.

Al término de la incapacidad temporal, el empleador deberá dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, el cual dispone:

“Reinstalación en el empleo. 1. Al terminar el periodo de incapacidad temporal, los patronos están obligados:

a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo;

b) A proporcionarle a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios, y

c) El Incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado”.

Las disposiciones enunciadas, son concordantes con lo establecido en los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, que a la letra señalan:

“ART. 16.—Todos los patronos, públicos o privados, están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producitse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo. (Subrayado es nuestro)

ART. 17.—A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad. (Subrayado es nuestro)

En igual sentido, en el Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el periodo de incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8° de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Con fundamento en las normas precitadas, es clara la obligación del empleador al vencimiento o término de la incapacidad temporal generada por enfermedad o accidente común o profesional de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba antes de su incapacidad o de su reubicación en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes sin desmejoro de su condición salarial, en consecuencia, en el caso objeto de la consulta, la empresa empleadora se encuentra en la obligación legal de reubicar al trabajador al termino de su incapacidad en un cargo acorde con sus capacidades y aptitudes según las recomendaciones médicas, sin que pueda desmejorar el salario pactado en el respectivo contrato laboral, por cual en el evento de incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador y de producirse la desvinculación de dicho trabajador, este se presumirá sin justa causa y como tal habrá lugar al reconocimiento y pago de las indemnizaciones legales correspondientes.

Así mismo debe tenerse presente el artículo 26 de la Ley 361/97, el cual prevé:

“En ningún caso la limitación de una, persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Finalmente en el evento de presentarse incumplimiento por parte del empleador respecto de su obligación de reinstalación o reubicación en los términos de las disposiciones antes citadas, el trabajador podrá dirigir su queja ante los inspectores de trabajo de este ministerio del lugar de su domicilio a fin de que estos adelanten las acciones de inspección vigilancia y control respectivas.

En los términos anteriores, damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández