Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La declaratoria de insubsistencia de un empleado público con nombramiento provisional requiere del cumplimiento de los requisitos contemplados para cesación del ejercicio de funciones públicas de la provisionalidad, de no realizarse, esta iría en contra del debido proceso por parte del nominador.
La declaratoria de insubsistencia es el acto mediante el cual se retira del servicio a un funcionario público como forma de cesación del ejercicio de funciones públicas, conforme a la normatividad contemplada en la ley y en la carta política sobre cada tipo de empleado y nombramiento.
El nominador o jefe puede declarar la insubsistencia de un empleado público en los siguientes casos: en los empleos de libre nombramiento y remoción cuando ejercita la facultad discrecional para dejar sin efecto el nombramiento realizado a un funcionario público con el fin de cesar su vinculación laboral o ejercicio de sus labores, esta declaratoria procede sin necesidad de motivar el acto; en los empleos de carrera administrativa opera cuando dicha insubsistencia del empleado público deba motivarse mediante una resolución que indique la causal que origina dicha decisión, emitida por el nominador o jefe de la entidad estatal al momento de quedar en firme una calificación de servicios no satisfactoria.
La calificación de servicios y la evaluación de desempeño contenida en el título IV, capítulo I, artículo 50 y siguientes del Decreto 1227 de 2005, expresa que la evaluación del desempeño laboral es un instrumento que pretende evaluar, con base en juicios objetivos, la conducta, competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos. Dicho instrumento tiene como fin la valoración del mérito como principio para garantizar la permanencia y desarrollo en el servicio, para ello, estas evaluaciones deben ser objetivas, imparciales y fundadas en principios de equidad. Cabe señalar que el sistema de calificación será diseñado por la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme a la normatividad que regule la materia.
El nombramiento provisional es el otorgado a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para que ocupe de manera transitoria un empleo de carrera, por tanto, la provisionalidad es una herramienta de la administración de personal, que vincula personas mediante vacancia temporal o definitiva en dicho tipo de empleo. La vacancia temporal se presenta cuando un cargo de carrera se encuentra carente de funcionario por causas transitorias, mientras que la vacancia definitiva ocurre cuando quien ocupaba el cargo es desvinculado por completo de sus funciones debido a que se le impone la sanción disciplinaria de la destitución del cargo, o por alguna de las razones establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Las causales generales del retiro de empleados públicos se encuentran contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004:
Es necesaria y se encuentra regulada la competencia para el retiro de los empleos de carrera y en provisionalidad de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley, por tanto, la declaratoria de insubsistencia debe realizarse mediante acto motivado. Declarar la insubsistencia del funcionario nombrado en provisionalidad sin ofrecer motivación para dicho acto, constituye una vulneración al debido proceso, pues son los actos administrativos motivados quienes garantizan el mencionado derecho fundamental.
Por ello la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-289 de 2011 expresa que:
“La jurisprudencia constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado(…)”.
A diferencia de la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción, que es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado conforme al parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Por otro lado, contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento, procederá el recurso de reposición contemplado en el numeral 2 artículo 43 de la Ley 909:
“Artículo 43. declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria.
2. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición”.
En ese mismo sentido, se aclara que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento (por calificación insatisfactoria de servicios) de una funcionaria en provisionalidad que se encuentre en estado de embarazo, solo podrá producirse dentro de los 8 días calendario siguientes al vencimiento de la licencia por maternidad, o de la correspondiente en el caso de aborto o parto prematuro no viable de conformidad con el artículo 51, numeral 3 de la Ley 909 de 2004, que permite garantizar el fuero de maternidad o estabilidad laboral reforzada que ostenta la funcionaria pública.
Para sustentar lo anterior, el artículo 59 del Decreto 1227 de 2005 expone la motivación de la declaración de insubsistencia por calificación no satisfactoria y la protección de los derechos de la empleada pública en estado de embarazo o en licencia de maternidad concordante con lo expuesto en la Ley 1468 de 2011.
“Artículo 59. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en firme una calificación de servicios no satisfactoria como resultado del desempeño laboral, de carácter anual o extraordinaria el nombramiento del empleado de carrera así calificado, deberá ser declarado insubsistente, mediante resolución motivada del Jefe de la entidad.
La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de una empleada de carrera en estado de embarazo por calificación no satisfactoria de servicios, solo podrá producirse dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de la licencia por maternidad biológica o por adopción o de la licencia correspondiente, en el caso de aborto o parto prematuro no viable.
Parágrafo. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria solo se produce con relación a la calificación anual o a la extraordinaria”.
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