Durante suspensión del contrato no procedería pago de licencias e incapacidades: Minsalud

Actualizado: 5 marzo, 2013 (hace 11 años)

Concepto del Ministerio de Salud da vía libre para que las EPS nieguen el pago de incapacidades y licencias cuando hay suspensiones del contrato, bien por licencias temporales, como por suspensiones disciplinarias. Otro concepto más qué iría en contra del reiterado precedente constitucional de la Corte Constitucional.

El Ministerio de Salud y Protección Social ha expedido el Concepto 254921 de diciembre de 21 de 2012, el cual contiene una respuesta tan genérica que les da “papaya” a las EPS para que nieguen el pago de Licencias e Incapacidades, cuando el trabajador se encuentre o haya estado en los últimos meses (unos días) con suspensión del contrato de trabajo, bien por licencias no remuneradas o suspensiones disciplinarias.

¡El concepto en cuestión!

Una ciudadana le consultó al Ministerio de Salud y Protección Social sobre si debe reconocerse algún tipo de prestación económica por parte de las EPS durante la suspensión del contrato.

“dicha respuesta será usada por las EPS para negar el pago de incapacidades y licencias cuando los trabajadores han estado unos días con sus contratos suspendidos”

Y si bien, el Ministerio reconoce que no existe norma sobre el particular, su respuesta de “lo que cree”, perjudica a los trabajadores cotizantes, pues dicha respuesta será usada por las EPS para negar el pago de incapacidades y licencias cuando los trabajadores han estado unos días con sus contratos suspendidos, bien por licencias no remuneradas o suspensiones disciplinarias, -(aprovechamos para anotar, que es reiterada costumbre del Ministerio de Salud y de Protección Social, emitir conceptos jurídicos, sólo con base a leyes y decretos, pero desconociendo los Precedentes (Jurisprudencia), de la Corte Constitucional que son vinculantes, de tal manera que dichos conceptos son inexactos), veamos:

“Ministerio de Salud y Protección Social. Concepto 254921 (Diciembre 21 de 2012)

Asunto: Aportes en salud en contrato de trabajo suspendido.

Respetada señora […]:

Hemos recibido su comunicación mediante la cual consulta si debe reconocerse algún tipo de prestación económica con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante la suspensión del contrato.

Al respecto debe advertirse que ninguna disposición legal ha contemplado la situación por usted planteada, por tanto daremos respuesta a su interrogante, desde la perspectiva eminentemente doctrinal. En ese orden esta Dirección concluye que no es viable el reconocimiento de las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes, cuando estos se encuentran incapacitados, en licencia de maternidad o paternidad, si simultáneamente están disfrutando de licencia temporal o suspensión del contrato, ya que el reconocimiento económico tiene como propósito principal, servir de auxilio monetario ante la imposibilidad de recibir de forma íntegra el pago del salario que recibiría como retribución por su trabajo.

En efecto, el auxilio por incapacidad, es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual; mientras que las licencias de maternidad y paternidad garantizan el descanso remunerado con base en el salario devengado al iniciarse la licencia, como lo dispone la Ley 1468 de 2011.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que a la luz del art. 71 del Decreto 806/98, el único aporte que está obligado a realizarse al Sistema de Salud, es el del empleador, esto es, el 8.5% actualmente, por tanto, aunque cuenta con el aval normativo, no estaría completa la cotización corno lo exigen las disposiciones que regulan los requisitos para el reconocimiento de estas prestaciones económicas. Nos referimos al Art. 21 del Decreto 1804/99 que establece que los empleadores trabajadores independientes y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. […] deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

(- -)

[…]

Por lo anterior, la procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad y maternidad, en cada caso, dependerá del cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas legales vigentes, las que en una interpretación estricta de las normas, no se cumplirían en el caso que se analiza ante la ausencia de cotizaciones completas durante la interrupción del contrato. […]” (Subrayado nuestro).

Como se observa el concepto anterior, que si bien, el mismo Ministerio inicia diciendo que no existe norma sobre el particular y por ende se pronuncia a título “doctrinal”, desde ya, nos permitimos asegurar que las EPS lo van a tomar como si fuese una ley, como si fuese esa la verdad absoluta y con ello, empezar a negar el pago de las licencias de maternidad, paternidad e incapacidades cuando los contratos de trabajo se han suspendido así sea por unos días.

Veamos unos ejemplos de lo que nos atrevemos a vaticinar pasará en contra de los trabajadores:

Un trabajador en febrero fue suspendido 5 días por reiteradas faltas disciplinarias y por ende cuando el empleador paga la PILA de febrero, reportará que el trabajador laboró 25 días y durante 5 días estuvo suspendido. En el mes de marzo el trabajador sufre una enfermedad común, con una incapacidad de 20 días. Cuando el trabajador va a reclamar el pago de los 17 días de incapacidad ante su EPS, esta le dirá que no porque los aportes anteriores (feb.), los hizo incompletos y así lo “avaló” el Ministerio de Salud y Protección Social en su Concepto 254921 de 2012.

Una trabajadora con un embarazo difícil le solicita a su empleador que le de una Licencia no remunerada en dos ocasiones durante su embarazo. De tal manera que el empleador reporta en la PILA en esas dos ocasiones, las respectivas Licencias no remuneradas (suspensión del contrato). Meses después la trabajadora da a luz. Cuando ella pretende reclamar su licencia de maternidad su EPS le dirá que no, porque algunos aportes durante el embarazo no los hizo completos y así lo “avaló” el Ministerio de Salud y Protección Social en su Concepto 254921 de 2012.

Estando el trabajador en una Licencia no remunerada sufre un accidente y lo incapacitan varios meses, pero la EPS se negará a pagar bajo el argumento que durante los días de la Licencia su empleador sólo cotizó el 8.5% y no el 12.5%, por lo que hay una cotización incompleta y por ende, según la “doctrina” del Minsalud, no estarían obligados a pagar.

Y así, podríamos citar muchos ejemplos más.

La sugerencia

Si un trabajador es suspendido disciplinariamente o pide una licencia no remunerada, igual sigue el deber del empleador de cotizar en salud y pensión, pero en el caso de la salud no basta con que sólo coticen el 8.5% que le corresponde a los empleadores aportar, coticen completo, o sea el 12.5%, pues el 4% que le corresponde al trabajador aportar, si bien no está recibiendo salario por los días de la suspensión, se le descuentan una vez reciba salario, pero de esa manera al cotizar completo las EPS no tendrán ninguna excusa para pagar las incapacidades o licencias a los trabajadores que estaban con el contrato suspendido al momento de la eventualidad, o lo tuvieron suspendido tiempo antes del momento de la enfermedad o accidente.

Además, así se reporte en PILA la suspensión del contrato, se puede pagar completo la salud, o sea 12.5% y no sólo el 8.5%, que es la parte del empleador. Y si es el operador de PILA que sólo cobra el 8.5% por los días de suspensión, comuníquese inmediatamente -por ejemplo telefónicamente- y exijan que les permitan pagar por el porcentaje completo de dicho trabajador que tiene suspensión del contrato.

De esa manera, se actuaría armónicamente no sólo con las sentencias de exequibilidad del artículo 51 y otros del C.S.T. sino con las sentencias de tutela que protegen el derecho a una Seguridad Social Integral, entre otras, el pago de incapacidades y licencias.