Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Determina el artículo 43 de la Constitución la igualdad de género. Proscribe la discriminación hacia las mujeres y seguidamente determina: “… Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este, subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada…”
Desde esta perspectiva, la constitución y los instrumentos internacionales amparan por igual a la mujer embarazada o lactante, en tanto que es gestora de vida, independientemente de la formalidad del empleo u oficio, ordenándose el pago de un subsidio alimentario en eventos de desamparo o desempleo, en cumplimiento de los deberes sociales del Estado colombiano.
La protección constitucional abarca la prohibición de despedir a las mujeres gestantes o lactantes, lo que se conoce como el fuero de maternidad. Para procederse al despido se requiere autorización del inspector del Trabajo, el cual podría ser autorizado en el caso de incurrir la trabajadora en alguna de las causales previstas por los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo -CST. Si el lector desea profundizar sobre este tema se recomiendan las sentencias: C-470 de 1997, T -069 del 2010 y SU -070 del 2013.
El artículo 239 del CST, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 del 2011, dispone que se presuma que el despido obedeció a motivos del embarazo o lactancia si se da en el período de gestación, o en los tres meses posteriores al parto, sin la autorización antedicha. En estos casos la mujer tendrá derecho a catorce (14) semanas de descanso remunerado.
Antiguamente, para gozar del fuero la mujer debía comunicar por escrito el embarazo al empleador; actualmente no se requiere tal solemnidad, basta que el empleador conozca del hecho por cualquier medio. Incluso, “La ausencia de aviso del embarazo no habilita al empleador para desvincular a la mujer gestante” como lo dice la Sentencia T-069 del 2010.
Los anteriores comentarios vienen al caso para contextualizar al lector con respecto a dos proyectos de ley que cursan actualmente, y que plantean básicamente ampliar la licencia de maternidad de catorce (14) a dieciocho (18) semanas. El primero, de autoría del representante a la Cámara, Cristian José Moreno, presentado al término del año 2014; el segundo, puesto a consideración del Congreso por la representante Tatiana Cabello. Es más, afirma su autora: “…si la mamá presenta certificación de su pediatra y su EPS donde se indique que está asistiendo juiciosamente a los controles de su bebé, podrá acceder a esas 24 semanas completas…” Lo cual sería de seis meses.
La jurisprudencia constitucional reconoce el fuero de maternidad durante el término definido por la legislación vigente, no obstante, de extenderse por ley dicho término en el futuro, la protección constitucional sería ampliada a lo que diga la ley, que de aprobarse sería de 18 semanas o medio año.
Los promotores de estas iniciativas las justifican, pues coinciden en que ello es importante para: el desarrollo de la primera infancia; el fortalecimiento del vínculo afectivo entre la madre y su hijo recién nacido para que pueda asistirlo y amamantarlo; ayudar al desarrollo físico del neonato; así, se cumplirían los estándares internacionales sobre la materia. En la necesidad de que las empresas desarrollen responsabilidad social con la niñez, todos son muy plausibles y sólidos desde el punto de vista constitucional y si se quiere del derecho natural.
Los detractores motivan su negativa en razón del impacto económico y social de estas iniciativas legislativas. Pues el efecto adverso podría ser sencillamente la no contratación de personal femenino, lo cual en la práctica acrecentaría la discriminación de género o, en otros casos, el incremento a la vulneración del fuero de maternidad por parte de los empleadores, que al enterarse del embarazo de sus trabajadoras procederían a su despido. Para precaver estos efectos debe enfatizarse en la pedagogía, pues en últimas el empresario no paga tal remuneración, sino que esta es asumida por el sistema de salud. Aquí, de lo que se trata es de mejorar las condiciones de vida del recién nacido e iniciar la construcción de una nueva sociedad.
Compete entonces al Estado diseñar e implementar políticas públicas que propendan a la inclusión laboral de las lactantes; por ejemplo, planteando exenciones, descuentos tributarios o premiando a las empresas que cumplan la ley sobre la materia, para así defender la economía y la generación de empleo, en este caso, para el género femenino.
Autor:
Juan Pablo Cardona González
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