Novedades sobre la Facturación – Miguel Ángel Bustos

Autor: Miguel Ángel Bustos

Acaba de ser expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Decreto 4270 del 11 de noviembre de 2008, reglamentario de la Ley 1231 de 2008, mediante el cual se autoriza a las empresas que tengan existencias de facturas cambiarias de compraventa y cambiarias de transporte preimpresas con resolución de autorización de la DIAN vigente, a usarlas hasta agotar las existencias, o hasta cuando se venza la autorización, o hasta el 28 de febrero de 2009, lo que ocurra primero.  

Señala también el citado decreto que “en caso de que estas no cumplan con la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 1231 de 2008, estos podrán ser incorporados al título de forma mecánica por medio de sello, leyenda o manuscrito, sin que por ello las facturas pierdan la calidad de título valor”.

También dispone que “a partir del 1º de marzo de 2009, las facturas impresas con la denominación “factura cambiaria de compraventa” que no hayan sido utilizadas se entienden anuladas, sin perjuicio de observar las obligaciones sobre conservación de documentos establecidas en la ley”. 

Este decreto merece algunos comentarios. El primero tiene que ver con la mención que se hace de las facturas cambiarias de transporte, cuando sobre éstas en realidad, lo único para tener en cuenta es la referencia que hace el parágrafo del artículo 776 del Código de Comercio, en cuanto a la aplicación del artículo 773 y el inciso final del artículo 774 del mismo Código, mal referenciado por cierto, porque el texto del inciso final del artículo 774 modificado, ahora es el segundo inciso. Es decir, las facturas cambiarias de transporte, continúan vigentes en el ordenamiento jurídico. 

¿Qué efectos fiscales se pueden generar con el uso de las facturas cambiarias de compraventa a pesar del decreto 4270? 

Como ya es conocido, la DIAN, mediante Circular 096 de 2008, en concordancia con lo señalado por el artículo 9 de la ley 1231, señala que los formatos de las facturas cambiarias de compraventa se encuentran anulados con la entrada en vigencia de esta ley. Y la ley señaló que las facturas cambiarias de compraventa que siguen produciendo efectos, son las emitidas en virtud de la legislación derogada, modificada o subrogada. 

Recordemos que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no exige que las facturas sean denominadas “factura de venta” para la aceptación de los costos, las deducciones e impuestos decontables. Es decir que quienes hayan recibido facturas cambiarias de compraventa expedidas después del 17 de octubre de 2008, podrán soportar sus costos, deducciones e impuestos descontables, con estos documentos.

¿Qué podría ocurrirle a los emisores de estas facturas cambiarias de compraventa?.   

Queda una especie de “zona gris” entre el 17 de octubre de 2008 (fecha de entrada en vigencia de la ley 1231) y el 11 de noviembre de 2008. Significa que en este lapso, las facturas cambiarias de compraventa no venían cumpliendo con los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, quedando expuestos los emisores a la sanción consagrada en el artículo 652 del mismo Estatuto, por expedir las facturas sin el lleno de los requisitos. Hay quienes pueden afirmar que el decreto 4270 queda incorporado en la ley 1231 y por lo tanto esta “zona gris” desaparece, sin embargo esto tampoco es suficientemente claro. 

¿El decreto 4270 subsana el incumplimiento de los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario? 

Claramente el decreto 4270 del 11 de noviembre de 2008, está “reviviendo” como título valor la factura cambiaria de compraventa, al menos hasta que se cumpla el primero de los tres eventos que consagra. Es importante mencionar que como está planteado el decreto, está viciado de un profunda ilegalidad, pues no es posible darle vida jurídica a una institución como la factura cambiaria de compraventa a través de un decreto, sabiendo que la ley, jerárquicamente superior, ya la había proscrito. Sin embargo, el decreto se presume legal hasta tanto una autoridad judicial determine lo contrario. 

Y señala el decreto que la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 1231, podrán suplirse de manera mecánica, con sellos o incluso manuscrito.  

Pues uno de los requisitos que trae la ley 1231 de 2008 cuando modificó el artículo 774 del Código de Comercio, es precisamente que las facturas cumplan con los requisitos del artículo 617 del E. T.; y el primero de ello es que se llame “factura de venta”; y el mismo artículo 617 prescribe que este requisito debe estar PREIMPRESO. Lo que significa que el Decreto 4270 está autorizando que las facturas cambiarias de compraventa, sean modificadas incluso con manuscritos o sellos, para que se llamen FACTURA DE VENTA y no pierdan el carácter de título valor, pero si así se hace, ¿se cumplen los requisitos del artículo 617 del E. T. sobre la preimpresión?. ¿Está también modificando este decreto el Estatuto Tributario el artículo 617?. ¿Este decreto expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cubre plenamente los aspectos fiscales derivados de las facturas, o únicamente los aspectos comerciales derivados del título valor?. 

Las respuestas a estas preguntas son tan debatibles como las mismas normas sobre facturación que hemos venido conociendo. A pesar del riesgo que implica responder estas preguntas, dadas las múltiples interpretaciones que sobre la materia puedan existir. No obstante me arriesgaré a exponer algunas opiniones sobre estos puntos: 

1. ¿Se cumplen los requisitos del artículo 617 del E. T. sobre la preimpresión al suplir mecánicamente con sellos, adhesivos o manuscritos la expresión “cambiaria de compraventa” por “de venta ?. La lógica y el sentido común nos orientan a afirmar claramente que NO. Pero ateniéndonos a la presunción de legalidad del decreto 4270, debemos pasar al siguiente interrogante.

1. ¿Entonces también está modificando este decreto el Estatuto Tributario en el artículo 617?. Recordemos que cuando las facturas son emitidas sin el lleno de los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, el emisor está expuesto a la sanción consagrada en el artículo 652 del mismo Estatuto. Como uno de los requisitos exigidos es que la expresión FACTURA DE VENTA se encuentre previamente impreso por medios litográficos, tipográficos o técnicas similares, hacer uso de mecanismos distintos (sellos, adhesivos o manuscritos), claramente no suple este requisito. Pero como ya hablamos de la presunción de legalidad del decreto 4270, a pesar de sus profundos vicios de ilegalidad, podemos decir que esta presunción ampara a los emisores de facturas cambiarias de compraventa que las modifiquen haciendo uso de estas prácticas autorizadas por el decreto.

 En todo caso, es recomendable que los comerciantes evalúen el costo de anular sus formatos de factura cambiaria de compraventa, frente a las eventuales contingencias derivadas de un proceso de fiscalización por parte de la DIAN, pues lo segundo puede resultar más oneroso que lo primero. 

Es preocupante la forma como se ha venido desarrollando todo este episodio normativo, que más que certezas, deja muchas dudas sobre su correcta aplicación, y desde luego grandes preocupaciones entre los contribuyentes.   

Se hace necesario que la DIAN haga pública, de manera clara y precisa, su postura frente a todas las profundas preocupaciones que sobre esta materia tienen muchos contribuyentes. 

PINILLA GONZÁLEZ Y PRIETO ABOGADOS

Miguel Angel Bustos Vásquez
Gerente Derecho Tributario Pinilla Gonzalez y Prieto Abogados
Email: miguelbustos@pinillagonzalezprieto.com

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