Oficio 027760 de 10-11-2017

DIAN
Oficio 027760
Noviembre 11 de 2017

Tema: Gravamen a los movimientos financieros
Descriptores: Gravamen a los movimientos financieros – Exclusión
Fuentes formales: Artículos 553 y 879 del Estatuto Tributario.

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Ref. Radicado 000327 del 04/08/2017

Cordial saludo, Dr. Cardona.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se solicita precisar si la sociedad por acciones Metroplus S.A. es objeto de exención del Gravamen a los Movimientos Financieros

En comienzo es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Para atender el asunto debe manifestarse que en el Oficio 002350 de 30 de enero de 2015 citado por el consultante se explica con claridad que el numeral 3 del artículo 879 del Estatuto Tributario se refiere a las operaciones que realice la dirección del tesoro nacional directamente o a través de sus órganos ejecutores, texto del cual se colige que la exención se refiere a un tipo de operaciones y no a entidades en particular, por tanto, se puede manifestar que la empresa METROPLUS S.A. no se encuentra señalada en la ley expresamente como una entidad objeto de exención del gravamen a los movimientos financieros.

Sobre el tema en el Oficio 002350 de 2015 se explicó:

“En concordancia con lo anterior es importante precisar que la ejecución se predica de la entidad ejecutora del presupuesto, concepto diferente a las entidades o personas jurídicas o naturales ejecutoras de los contratos o convenios.

Lo anterior a propósito de la solicitud del consultante que se tenga en cuenta en el caso materia de análisis que el contrato estatal que da origen a la celebración del contrato de fiducia mercantil para la administración del anticipo está suscrito por una entidad territorial o por un organismo ejecutor del Presupuesto General de la Nación.

Así las cosas, la exención va hasta la transferencia de los recursos del sistema por parte de las entidades ejecutoras de los recursos, no a los contratistas o partes ejecutoras contractuales, ya sea con ocasión de un contrato o convenio.

En consecuencia, este despacho considera que para este caso la exención cobija a las entidades ejecutoras que están disponiendo de los recursos de su cuenta o realizando una transacción con ocasión a la ejecución de los mismos, y no al patrimonio cuyas cuentas bancarias se constituyeron en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil de conformidad con lo exigido en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, razón por la cual los pagos que realice la sociedad fiduciaria a terceros con ocasión del desarrollo de este contrato, cuando dispone del anticipo, no se encuentran exentos del GMF.

En este punto se reitera que para el caso materia de análisis, ni siquiera se han ejecutado los recursos, dado que el patrimonio autónomo se constituye para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, lo que se escapa de la ejecución de la apropiación presupuestal.

En este punto es preciso señalar que no es oponible al fisco la existencia de un acto administrativo proferido por una entidad territorial que considera exenta de GMF las cuentas bancarias constituidas en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil para la administración del anticipo y ordena la identificación de estas cuentas como exentas del GMF.

Lo anterior en virtud del principio de legalidad que orienta el sistema tributario y respecto del cual la H. Corte Constitucional en Sentencia C-188 de 1998. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo señaló para este tema:

… en relación con los tributos nacionales establecidos, es el Congreso el ente facultado por la Constitución para contemplar exenciones, siempre que lo haga por iniciativa del Gobierno (art. 154 C.P.). A él corresponde, entonces, con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del pago de impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten la exención:

“Quien está autorizado por la Constitución para establecer un impuesto goza necesariamente de la competencia para disponer quiénes habrán de pagarlo y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995).

“Desde luego, las exenciones implican que quienes encajan en los supuestos normativos que las conceden se sustraen, por voluntad del legislador, de la obligación tributaria, que en cambio cobija a todos los demás sujetos pasivos de los gravámenes en cuestión.
(Se resalta)

Por lo señalado, resulta inadmisible que una entidad territorial en virtud de un acto administrativo establezca exenciones para el caso materia de análisis, pues esto a todas luces desborda su competencia” (Subrayados fuera de texto).

Adicionalmente, si se trata de operaciones realizadas por entidades de régimen particular o privado, es necesario tener en cuenta que las entidades privadas por regla general no son ejecutoras de presupuestos públicos, sino que actúan en desarrollo de algún negocio jurídico para ejecutar contratos, proyectos o actividades puntuales.

Por tanto, si la administración municipal ya determinó que la empresa en mención no es un órgano ejecutor del presupuesto, no debe aplicar la exención a sus operaciones, mucho menos pretender que la administración le certifique algo que esta contrario con las normas legales sobre entidades ejecutoras.

Por otra parte, no resultan de recibo las diferentes interpretaciones propuestas en la consulta, habida cuenta que no debe perderse de vista que los acuerdos entre particulares no pueden ir en contra de las normas legales, y en específico estos acuerdos no son oponibles al fisco de acuerdo con el artículo 553 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 553. LOS CONVENIOS ENTRE PARTICULARES SOBRE IMPUESTOS NO SON OPONIBLES AL FISCO. Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco.

Finalmente, la doctrina contenida en los apartes del oficio transcrito fue corroborada mediante oficio 009685 de 31 de marzo de 2015 del cual se remite copia para su conocimiento.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina