Oficio 220-20029 de 11-09-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-20029
Septiembre 11 de 2017

Asunto: Obligatoriedad de la cláusula compromisoria a los nuevos socios en la sociedad de responsabilidad limitada.

Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2017-01-391399 del 27 de julio de 2017, mediante la cual se sirvió formular una consulta sobre la obligatoriedad de la cláusula compromisoria a los nuevos socios en la sociedad de responsabilidad limitada, en los siguientes términos.

1.- En el caso del socio de una sociedad de responsabilidad limitada que ingrese a la sociedad con posterioridad a su constitución y conformación de estatutos sociales ¿este socio se adhiere a la cláusula compromisoria al adquirir cuotas o acciones y hacerse accionista o asociado, o debe este manifestar expresamente su voluntad de adherirse a la cláusula compromisoria?
2.- En caso de que un socio de una sociedad de responsabilidad limitada falleciere y asistiese en calidad de representante de la sucesión un causahabiente del socio fallecido, en el evento de presentase controversia entre los socios y el causahabiente que actúa en calidad de socio en virtud de la sucesión ¿se somete al pacto arbitral estipulado en los estatutos sociales a pesar de no haber manifestado expresamente su voluntad libre y autónoma de adherirse a la cláusula compromisoria o se debe recurrir a la jurisdicción ordinaria?

En el entendido que las respuestas de la Entidad en esta instancia no expresan más que una opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no es vinculante ni compromete su responsabilidad conforme a lo dispuesto en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es procedente efectuar las siguientes consideraciones de orden jurídico.

En primer lugar, en torno a la cláusula compromisoria, se tiene que la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, prescribe que “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”1; que la cláusula compromisoria “podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él”2, y “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido. La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”3.

1 Artículo 1.
2 Artículo 4.
3 Artículo 5. Similares estipulaciones consagra el artículo 79.
4 Parágrafo del artículo 21.
5 Numeral 3 del artículo 35.
6 Artículo 36.

Adicionalmente prevé la norma que “la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”4; que el tribunal de arbitramento cesará en sus funciones “cuando el litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral no sea notificado o no adhiera oportunamente al pacto arbitral”5, y que cuando “el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto (…). Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral (…). De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados (…). Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales”6.

De las disposiciones invocadas se desprende entre otros, que la cláusula compromisoria tiene carácter contractual, está fundada en la autonomía de las partes y, exige la voluntad o aceptación expresa de quienes se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada o al perfeccionamiento de la reforma estatutaria en que aquella se incorporó; por lo tanto, no es posible aseverar que la adquisición de la condición de socio implique la automática adhesión a la mencionada cláusula, y que el nuevo socio se obligue a acudir a la justicia arbitral para la solución de los conflictos societarios en que se vea inmerso. }

Esta circunstancia se predica de todos los nuevos socios, cualquiera que sea el negocio jurídico subyacente, e incluso del representante de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida, dado el carácter personalísimo de la decisión de renunciar al ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado y las particularidades de la comunidad universal que surge entre los herederos del accionista fallecido.

Sobre la diferencia del alcance que ostenta la cláusula compromisoria, según el tipo societario de que se trate, ilustra el Oficio 2015-01-052954 del 26 de febrero de 2015, cuyos apartes viene al caso transcribir:

“CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LAS S.A.S. Y EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

“Dispone el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que: (…). “A su vez, el artículo 41 ibídem indica: (…).

“Contrario a lo que se advierte en relación con los tipos societarios convencionales regulados por Código de Comercio, para los cuales no existe regla de orden legal que exija una mayoría decisoria especial distinta a la ordinaria para la inclusión o la modificación de la cláusula compromisoria, cuando se trate de las SAS es claro que una u otra determinación, requiere en todo caso de la aprobación unánime de los accionistas en los términos del artículo 41 de la Ley 1258 ya señalado.

“Ahora, como bien señala en los antecedentes que sustentan la consulta, es relevante la apreciación que la H. Corte Constitucional efectuó en la Sentencia C-014 de 2010, a propósito de lo cual manifestó:

“(…)

“En el artículo 41 de la Ley 1258 se estableció que la cláusula compromisoria sólo puede ser incluida o modificada en los estatutos mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscritas. De esta manera, si hay uno solo titular, por pequeña que sea su participación, que no quiere incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, ésta no podrá ser incluida. Y como el artículo 40 prevé que se acudirá a decisión arbitral sólo si así se pacta en los estatutos, los cuales reflejarán la voluntad de los accionistas, no existe riesgo alguno de que se acuda a decisión arbitral en contra de la voluntad de alguno de ellos. Por su parte, las personas con ánimo de vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la existencia de la cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo consideran componente positivo de los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio…” (resaltado fuera de texto)

LOS ESTATUTOS SOCIALES, COMO TODO CONTRATO, SON LEY PARA LAS PARTES

“Frente al tema de la obligatoriedad de las cláusulas estatutarias, este Despacho mediante oficio 220-042557 del 30 de abril de 2013 tuvo oportunidad de pronunciarse, por lo que resulta oportuno en esta instancia traer algunos apartes a colación:

“(…)

“Sobre el particular, es preciso indicarle que el Despacho responde negativamente los interrogantes planteados, por cuanto de acuerdo con la Legislación Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales” (Art. 1602 – Destacado fuera de texto), principio del que no es ajeno el contrato de sociedad definido en el artículo 98 del Código de Comercio como el contrato a través del cual dos o más personas voluntariamente deciden mediante un aporte crear una empresa con el fin de repartirse entre sí las utilidades que produzca el desarrollo de la actividad social, contrato que se materializa y concreta a través de los estatutos sociales que contiene el conjunto de reglas y pautas que determinan el funcionamiento de la compañía, de sus órganos sociales, su administración, hasta el procedimiento para la extinción de la misma del mundo jurídico, entre otros aspectos (Art. 110 del Cód. Cit.), por lo que las cláusulas inicialmente previstas y las que posteriormente sean introducidas como resultado de reformas introducidas al contrato social son de obligatorio cumplimiento y observancia por parte de quienes no solo participaron en su redacción inicial sino imperativas para aquellos que durante la existencia de la persona jurídica se vinculan a la misma, a través de una suscripción de acciones; enajenación, cesión o adjudicación de cuotas sociales o acciones, por ejemplo. Sobre el tema “las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, ente ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador” (G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico – 7ª Ed., 2005, Bogotá, Editorial Temis) (subraya fuera de texto)

 CONCLUSIÓN

“De expuesto anteriormente es dable concluir a juicio de este Despacho que cuando un tercero adquiere acciones de una sociedad SAS, en virtud del contrato celebrado con uno de sus accionistas, incondicionalmente se adhiere al marco regulatorio de la misma, esto es, a los estatutos sociales, dentro de los cuales puede encontrarse la cláusula compromisoria, por lo que es preciso como advierte la jurisprudencia mencionada que quien adquiera a cualquier título acciones, evalúe previamente si está dispuesto a aceptar o no la citada cláusula y en caso negativo, se abstenga de ingresar como accionista o socio a la sociedad, atendiendo que la Jurisprudencia ha señalado el elemento de voluntariedad como inherente a la justicia arbitral

“Ahora, en el evento que cuando el tercero ingrese a la sociedad, los estatutos sociales no consagren la cláusula arbitral y su voluntad sea no acudir a dicha justicia “bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que se incluya”, conforme indica la sentencia citada, pues como se repite, es claro que tratándose de este tipo societario, es requisito para la inclusión o modificación de la cláusula señalada, la determinación del 100% de las acciones suscritas (artículo 41 de la Ley 1258 de 2008)”.

En el mismo sentido resolvió la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Entidad, a través del Auto No. 800-006687 del 2 mayo de 2016, proferido dentro del Proceso 2016-800-1.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.