Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El artículo 268 del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 indica que las sociedades que se constituyan en dichos departamentos hasta mayo de 2022 tributarán en el régimen ordinario con una tarifa del 0 % en sus primeros cinco años, y con el 50 % de la tarifa general durante los cinco años siguientes.
El texto del artículo 268 del nuevo Plan Nacional de Desarrollo –PND– 2018 – 2022, aprobado en el Congreso de la República el 2 de mayo de 2019 (el cual será convertido en ley a finales de mayo de 2019, cuando sea sancionado por el presidente), terminó creando un régimen especial en el impuesto de renta para las nuevas sociedades que se constituyan hasta mayo de 2022 en los departamentos de La Guajira, Arauca y Norte de Santander, al igual que para aquellas que se constituyan en las ciudades capitales de todo Colombia que hayan tenido índices de desempleo superiores al 14 % entre 2014 y 2018.
Este régimen también aplicará para las sociedades comerciales que ya existen en dichos sitios, pero que se comprometan a aumentar en un 15 % su planta de personal directo en comparación con el promedio de empleados que hayan tenido durante el período comprendido entre mayo de 2017 y mayo de 2019.La norma en cuestión estableció lo siguiente:
“Artículo 268. Zona económica y social especial –ZESE– para La Guajira, Norte de Santander y Arauca. Créese un régimen especial en materia tributaria para los departamentos de La Guajira, Norte de Santander y Arauca, para atraer inversión nacional y extranjera y así contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de su población y la generación de empleo.
Este régimen aplica a las sociedades comerciales que se constituyan en la ZESE, dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo cualquiera de las modalidades definidas en la legislación vigente o las sociedades comerciales existentes que durante ese mismo término se acojan a este régimen especial y demuestren un aumento del 15 % del empleo directo generado, tomando como base el promedio de los trabajadores vinculados durante los dos últimos años, el cual se debe mantener durante el periodo de vigencia del beneficio, y cuya actividad económica principal consista en el desarrollo de actividades industriales, agropecuarias o comerciales.
El beneficiario deberá desarrollar toda su actividad económica en la ZESE y los productos que prepare o provea podrán ser vendidos y despachados en la misma o ser destinados a lugares del territorio nacional o al exterior.
La tarifa del impuesto sobre la renta aplicable a los beneficiarios de la ZESE será del 0 % durante los primeros cinco (5) años contados a partir de la constitución de la sociedad, y del 50 % de la tarifa general para los siguientes cinco (5) años.
Cuando se efectúen pagos o abonos en cuenta a un beneficiario de la ZESE, la tarifa de retención en la fuente se calculará en forma proporcional al porcentaje de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del beneficiario.
Parágrafo primero.Durante los diez (10) años siguientes los beneficiarios de la ZESE enviarán antes del 30 de marzo del año siguiente gravable a la Dirección Seccional respectiva o la que haga sus veces de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN, los siguientes documentos, los cuales esta entidad verificará con la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente.
1. Declaración juramentada del beneficiario ante notario público, en la cual conste que se encuentra instalado físicamente en la jurisdicción de cualquiera de los departamentos a los que se refiere el presente artículo y que se acoge al régimen de la ZESE.
2. Certificado de Existencia y Representación Legal.
3. Las sociedades constituidas a la entrada en vigencia de la presente Ley, además deben acreditar el incremento del 15 % en el empleo directo generado, mediante certificación de revisor fiscal o contador público, según corresponda en la cual conste el promedio de empleos generados durante los dos últimos años y las planillas de pago de seguridad social respectivas.
Parágrafo segundo.El Gobierno nacional reglamentará cualquiera de los asuntos y materias objeto de la ZESE para facilitar su aplicación y eventualmente su entendimiento, y podrá imponer las sanciones administrativas, penales, disciplinarias, comerciales y civiles aplicables y vigentes tanto a las sociedades como a sus representantes en caso de que se compruebe que incumplen las disposiciones aquí previstas.
Parágrafo tercero. El presente artículo no es aplicable a las empresas dedicadas a la actividad portuaria o a las actividades de exploración y explotación de minerales e hidrocarburos.
Parágrafo cuarto. El presente artículo no es aplicable a las sociedades comerciales existentes que trasladen su domicilio fiscal a cualquiera de los Municipios pertenecientes a los Departamentos de que trata este artículo.
Parágrafo quinto. Extiéndanse los efectos del presente artículo a aquellas ciudades capitales cuyos índices de desempleo durante los cinco (5) últimos años anteriores a la expedición de la presente Ley hayan sido superiores al 14 %.”
A partir de lo consagrado en la norma se pueden plantear los siguientes comentarios importantes:
1. El tratamiento especial que se contempla en esta nueva norma solo aplicaría para las sociedades que decidan funcionar en el régimen ordinario del impuesto de renta. No aplicaría por tanto para aquellas que voluntariamente se trasladen al régimen simple contemplado en los artículos del 903 al 916 del Estatuto Tributario –ET–, modificados por el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018.
2. A las nuevas sociedades que se creen entre mayo de 2019 y mayo de 2022, la norma les permitirá tributar con 0 % del impuesto de renta en sus primeros cinco años, y con el 50 % de la tarifa general mencionada en el artículo 240 del ET durante los cinco años posteriores.
Al respecto debe tenerse presente que la norma actual del artículo 240 del ET contempla que a partir de 2022 la tarifa general será del 30 %. Además, debe destacarse que el beneficio de tributar con el 0 % en los primeros cinco años y con el 50 % de la tarifa en los siguientes cinco solo aplica para el impuesto de renta, no en relación con el impuesto complementario de ganancia ocasional.
3. Para las sociedades ya existentes y que se comprometan a aumentar su planta de personal en por lo menos un 15 %, se entiende que también será posible que se acojan a este beneficio. Es decir, podrán tributar durante sus primeros cinco años de existencia con un 0 % y con el 50 % de la tarifa durante los siguientes cinco años. En consecuencia, este beneficio ya no aplicaría para las sociedades que en este momento tengan más de diez años de existencia. Este punto necesitará ser aclarado posteriormente en un decreto reglamentario.
4. La norma no hizo mención del hecho de que no puedan acceder al mismo tiempo a la exoneración de aportes parafiscales al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del ET. Por tanto, se deduce que sí podrán acceder a dicha exoneración de aportes, pues el artículo 114-1 del ET se los concedería. Esto por supuesto que afectará los recursos de estas entidades, pues las sociedades beneficiadas tendrán exoneración de aportes y al mismo tiempo, en sus primeros cinco años, no liquidarán ningún valor en su impuesto de renta, con lo cual tampoco se podrán trasladar al Sena, ICBF y EPS los recursos a que se refiere el artículo 243 del ET.
5. Durante el período de aplicación del beneficio, quienes les realicen pagos o abonos en cuenta le aplicarán la retención a título de renta, de acuerdo con la misma proporción con la que al final del año calcularán su impuesto de renta. Por tanto, durante los primeros cinco años la retención que les practicarían sería del 0 % por cualquier concepto, y durante los siguientes cinco años le aplicarían el 50 % de la respectiva tarifa de retención en la fuente que aplique para el concepto sujeto a retención. Además, la norma no se pronunció acerca de si las sociedades acogidas a este beneficio también podrán reducir la autorretención especial a título de renta del Decreto 2201 de 2016 que reemplazó a la autorretención del CREE. Esto tendrá que ser aclarado en un decreto reglamentario posterior.
6. Las sociedades que podrán acogerse a este beneficio deben dedicarse a actividades industriales, agropecuarias o comerciales. Entre ellas no podrán figurar ni actividades portuarias ni la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos.
Es importante aclarar además que en los mismos departamentos de La Guajira, Arauca y Norte de Santander también se pueden aplicar entre 2017 y 2027 los otros beneficios especiales conocidos como “beneficios para las Zonas más afectadas por el conflicto –Zomac–”, los cuales están contemplados entre los artículos 235 y 237 de la Ley 1819 de 2016 y el Decreto 1650 de octubre de 2017.
Para terminar es claro que las sociedades que se lleguen a crear entre mayo de 2019 y mayo de 2022 en dichos municipios tendrían que escoger entre si se acogen a los beneficios de las Zomac de la Ley 1819 de 2016 o si se acogen a este nuevo beneficio de las ZESE creado con el PND del período 2018 – 2022.
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