Sentencia 15350 de 19-04-2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Sentencia 15350
19-04-2007

Problema Juridico: La sala debe determinar si anula la actuación administrativa conformada por el requerimiento especial, su ampliación, la liquidación de revisión y las resoluciones que decidieron los recursos presentados, por medio de las cuales se modificó la declaración del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, por la vigencia fiscal de 1995, de la sociedad actora.

 

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación:  76001-23-31-000-1999-92347-01(15350)

Actor: HARINERA DEL VALLE S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA MUNICIPAL DE PALMIRA – VALLE

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de octubre 14 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo  de Descongestión del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, desestimatoria de las súplicas de la demanda contra los actos que modificaron la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros del año gravable de 1995.

ANTECEDENTES

La sociedad HARINERA DEL VALLE S.A. presentó en el municipio de Palmira (Valle) declaración del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, por la vigencia fiscal de 1995, el 29 de febrero de 1996, corregida el 29 de abril del mismo año.

La División de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal de Palmira (Valle), profirió el Requerimiento Especial No. I.C. 96-100-07 de julio 11 de 1996, en donde propuso la modificación de la privada, en el sentido de no aceptar las deducciones o exenciones del  renglón 14 ni el incentivo fiscal del renglón 19 e impuso sanción por inexactitud junto con la liquidación de intereses moratorios, al cual dio respuesta la sociedad en forma oportuna.

La Administración Municipal con base en la visita realizada a la contribuyente el 5 de julio de 1996, expidió la  Ampliación al Requerimiento No. I.C. 96-100-17 del 19 de septiembre de 1996, para adicionarle ingresos por la comercialización de la producción en la ciudad de Palmira, que ascendió a $40.843.969.000.

Mediante el Auto de Pruebas No. 018 del 13 de diciembre de 1996, se solicitaron al contribuyente copias fotostáticas de las declaraciones de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros, presentadas en otros municipios diferentes al de Palmira, cuya respuesta fue radicada 23 de enero de 1997.

Mediante la Resolución No. 369 del 13 de noviembre de 1997, se expidió Liquidación de Revisión, en la que se aceptan otras deducciones o exenciones por valor de $4.372.724.000, el incentivo fiscal por pronto pago de $49.037.000, pero se mantiene la adición de ingresos por la actividad industrial de $8.839.443.000 y se liquida una sanción por inexactitud de $125.394.000, para un total a pagar (renglón 28) por $347.938.000.

Los recursos de reposición y en subsidio de apelación, son decididos en la Resolución No. 037 del 15 de marzo de 1999, que revocó parcialmente la 369 de noviembre 13 de 1997 (contentiva de la liquidación de revisión), para reducir la sanción por inexactitud a $62.697.000, en atención a lo previsto en el artículo 109 del Acuerdo 66 de 1996 y con la Resolución 154 del 30 de junio  de 1999, el de apelación con los mismos lineamientos expuestos en el acto mencionado.

LA DEMANDA

La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se anule la actuación administrativa que modificó la declaración de ICA del año gravable de 1995, conformada por el requerimiento especial, su ampliación, la liquidación de revisión y las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y en subsidio apelación.

Como restablecimiento del derecho pide que se declare en firme la liquidación privada por Impuesto de Industria y Comercio, con su complementario de Avisos y Tableros por la vigencia fiscal de 1995.

Invocó como normas violadas los artículos 67 del Acuerdo 66 de 1996, 35 del Código Contencioso Administrativo (A) , 29, 95 y 363 de la Constitución Política , y 77 de la Ley 49 de 1990 (B) .

Se refirió a los presupuestos de hecho y de derecho del requerimiento especial y su ampliación, para denotar su falsa motivación, dado que de una parte se plantea la adición de ingresos en una forma incongruente y de otra, no se mencionan las normas que soportan la decisión.

Advirtió que la Administración  para subsanar el error, en la Liquidación Oficial  de Revisión sustentó la modificación  en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y en jurisprudencia del Consejo de Estado, que al ser posterior, en nada desvirtúa la nulidad de los actos preparatorios.

Sostuvo que de acuerdo con el artículo 73 del  Acuerdo No. 66 de 1996, expedido por el Municipio de Palmira, la liquidación de revisión se debe proferir dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación. En el caso, el término para responder la ampliación del requerimiento especial vencía en noviembre 5 de 1996, por lo que a partir de esta fecha la Administración contaba con diez días para proferir el acto liquidatorio si encontraba mérito para ello, situación que no ocurrió, puesto que si bien la liquidación de revisión fue notificada mediante correo certificado el 24 de noviembre de 1997, para esa fecha ya habían transcurrido más de doce meses de haber vencido el plazo para realizar la actuación.

Consideró que las anomalías del requerimiento especial, su ampliación y la liquidación de revisión, devienen en una clara vulneración del precepto constitucional del debido proceso.

Indicó que la interpretación correcta del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 fue dada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 17 de octubre de 1991. Así, para esa Corporación, el ejercicio de la actividad industrial depende esencialmente de la forma como se realiza, de tal manera, que al efectuarse   directamente o a través de mayoristas, pero sin crear ninguna infraestructura  para la comercialización de los productos, se está ante una labor típicamente industrial, y por tanto, el gravamen deberá pagarse en un ciento por ciento en el municipio donde funciona la fábrica, sin que sea dable a los demás  municipios pretender gravamen alguno sobre este concepto.

Si por el contrario, el fabricante crea una infraestructura para la comercialización, a través de establecimientos de comercio debidamente inscritos, sucursales o agencias, se estaría ante el ejercicio de una actividad comercial, en cuyo caso los municipios titulares del impuesto serán aquéllos en los que se comercialicen los productos.

Aclaró que la sociedad en el año de 1995, tenía dispuesta una infraestructura para la comercialización de los productos fabricados por ella en la ciudad de Palmira, dentro de la cual se encontraban agencias ubicadas además de esa ciudad, en Cali, Ibagué, Neiva, Duitama, Pasto, Medellín, Barranquilla, Bogotá y Pereira, circunstancia que conlleva la exclusión de los ingresos producto de la comercialización realizada en esos municipios, de la base gravable de ICA a pagar al municipio de Palmira.

En virtud de lo anterior, en Palmira declaró como industrial lo correspondiente a la vigencia fiscal de 1995, obviamente sin incluir lo cancelado en los demás municipios, interpretación que venía aplicando el ente municipal, inclusive bajo la vigencia del Acuerdo No 81 de 1994.

Por último, adujo que se debe levantar la sanción por inexactitud, al existir diferencia de criterios en el derecho aplicable.

OPOSICIÓN

El municipio demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y el fundamento de la defensa lo expuso dentro del término concedido para alegar de conclusión, cuyo resumen es el siguiente:

Sobre la fecha para expedir la liquidación de revisión, expresó que no se configura incompetencia, pues si bien es cierto de conformidad con el artículo 73 del Acuerdo 66 de 1996, se debe proferir dentro de los diez días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o su ampliación, también lo es, que el 76 del mismo ordenamiento, establece la firmeza de la liquidación privada, si dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar, no se ha notificado el requerimiento especial. Por tanto, mal puede sostener la accionante, que se pierde  la facultad  de practicar el acto de liquidación, como quiera que la norma no acarrea esa consecuencia.

Consideró que  los actos administrativos demandados cumplen con todos los requisitos que señala el Acuerdo 66 de 1996 y en especial  el requerimiento especial y su ampliación, en donde se pone de presente, que en la visita se determinó un valor superior al declarado por ingresos provenientes de las ventas de la producción en el municipio de Palmira.  Y en la Liquidación Oficial de Revisión se explicó que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 contempla la base gravable especial para los contribuyentes que realizan actividades industriales, gravada en el municipio donde se encuentra ubicada la fábrica, sin importar dónde se comercialice, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia.

En lo de fondo, mencionó que la actividad realizada por el contribuyente en el periodo gravable de 1995 en el municipio de Palmira, es industrial y se comprobó que obtuvo ingresos  de $40.843.969.000 y no de $32.453.526.000, cuyo gravamen se causa en el municipio donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial, con base en los ingresos brutos provenientes  de la comercialización de la producción.

LA SENTENCIA APELADA

La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, consideró que los actos administrativos se encontraban ajustados a derecho y negó las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la extemporaneidad de la liquidación de revisión, se refirió al artículo 73 del Acuerdo 66 de 1996, para evidenciar que la disposición no consagra la pérdida de competencia para proferir ese acto, cuando ha transcurrido el término de los diez días siguientes a la fecha de vencimiento para dar respuesta al requerimiento especial o su ampliación, por lo que era viable que la Secretaría de Hacienda Municipal – División de Rentas- la expidiera.

Sobre la violación del artículo 29 de la Constitución Nacional, fundamentado en el artículo 67 del Acuerdo 66 de 1996, norma que obliga a motivar el Requerimiento Especial, observó que en los actos preparatorios se determinaron los fundamentos de hecho y de derecho y que el actor tuvo la oportunidad de controvertirlos, por lo que ejerció su derecho a la defensa.

Frente a la violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, consideró que la sociedad demandante tiene su domicilio en la ciudad de Palmira, en donde ejerce su actividad industrial, cuyas etapas comprenden, entre otras, la comercialización, razón por la cual el Municipio de Palmira es el sujeto activo del impuesto, al encontrarse allí, la sede fabril o industrial. Al respecto se apoya en sentencia del 13 de febrero de 2003, Consejero Ponente. Germán Ayala Mantilla

En cuanto a la determinación de la base gravable  y la imposición de la sanción, menciona que la norma en comento, es suficientemente clara al determinar que el impuesto se paga en donde se encuentra la respectiva fábrica, cuya base gravable está constituida por el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción. Así, la comercialización que realiza el fabricante de sus productos, es industrial, pues no puede convertirse en comercial, lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983.

LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora solicitó que sea revocada la sentencia y en su lugar, se declare la nulidad de los actos demandados.

En la impugnación reiteró aspectos esbozados en la demanda, en concreto, lo referente a que en su criterio tanto el requerimiento especial como su ampliación, carecen de la motivación exigida por las normas legales, situación que sólo fue enmendada en la liquidación de revisión, al citarse el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

Invocó vulneración del principio constitucional del debido proceso, debido a que la División de Rentas de la Gerencia de Hacienda Municipal y Finanzas del Municipio de Palmira, omitió el término consagrado en el artículo 73 del Acuerdo 66 de 1996, que obligaba a practicar la liquidación de revisión dentro de los diez días siguientes a la fecha de vencimiento del término con que contaba su representada, para dar respuesta al requerimiento especial o su ampliación.

En cuanto a la base para liquidar el impuesto, adujo que de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo 81 de 1994 del municipio de Palmira, aplicable para el año gravable de 1995, era procedente descontar los ingresos producto de la comercialización realizada en otros municipios, de la base gravable de ICA.

 Finalmente consideró que se debe levantar la sanción por inexactitud, por existir diferencias de criterio respecto al derecho aplicable, unido a que la actora no ha omitido el pago del impuesto a cargo, sino que canceló en cada uno de los municipios en los que tenía agencia y en los cuales comercializó sus productos, lo que evidencia una ausencia de mala fe en su actuar y descarta el interés de evadir sus obligaciones tributarias o de defraudar al fisco.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓ

La parte actora no intervino en está oportunidad procesal.

La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, así: – Que los actos gozan de una motivación adecuada; – Que el proferirse la liquidación de revisión por fuera de la oportunidad legal no acarrea la firmeza de la privada, en la medida en que no habían transcurrido los tres años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar de que trata el artículo 76 del Acuerdo 66 de 1996; – Que de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el Impuesto de Industria y Comercio debe cancelarse en el municipio en donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, cuya base es la comercialización de la producción; – Y que procedía la sanción por inexactitud, dada la inexistencia de diferencias de criterio, pues lo cierto es que la sociedad contribuyente omitió ingresos.

MINISTERIO PÚBLICO

Para el Ministerio Público representado por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, es obligatorio confirmar el fallo recurrido, con base en lo siguiente:

Sobre la violación al principio de legalidad por falta de motivación del requerimiento especial y su ampliación, consideró que los dos actos contienen las razones en que se fundó la Administración para adoptar sus decisiones, por lo que el contribuyente pudo oponerse a ellas.

Respecto a la extemporaneidad de la Liquidación de Revisión sostuvo que pese a que el artículo 73 del Acuerdo 66 de 1996, establece el término de diez (10) días para proferirla, no prevé  consecuencia alguna si dentro de ese término no se expide, por ello es imposible inferir falta de competencia de la Administración para practicarla. Y en todo caso, a la luz del articulo 76 ib, la declaración privada queda en firme si dentro de los tres (3) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial, aspecto que no se configuró, dado que la Resolución 369 del 13 de noviembre de 1997 (Liq. Revisión) se notificó con anterioridad a que operara dicha firmeza.

Frente a la determinación de la base gravable, manifestó que en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha señalado que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es claro  en cuanto a que el ICA de la actividad industrial debe pagarse en el municipio de la sede fabril o industrial, cuya base imponible es el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, sin importar dónde se realice.

Finalmente, es procedente la sanción por inexactitud, pues la norma legal no permite interpretaciones diferentes y por tanto, no da cabida a diferencias de criterio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debe decidir la legalidad de la actuación administrativa expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Palmira- Valle, mediante la cual se determinó oficialmente el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año gravable de 1995 a cargo de la actora.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación incoado por la demandante contra el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, los puntos controvertidos se concretan en: – Ausencia de motivación del requerimiento especial y de su ampliación; – Expedición de la liquidación de revisión por fuera de la oportunidad legal; -Determinación de la base gravable para efecto de liquidar el ICA; – Imposición de la sanción por inexactitud.

Antes de entrar a estudiar cada uno de los cargos, es necesario precisar que ni el requerimiento especial, ni su ampliación son actos susceptibles de control jurisdiccional, como quiera que se trata de actuaciones de trámite o instrumentadoras de la decisión (liquidación de revisión), por lo cual no es posible efectuar un análisis de su legalidad, motivo suficiente para que la Sala se abstenga de emitir pronunciamiento frente a ellos.  No obstante, como se alega la falta de fundamento de tales actos, y al ser una actuación previa y obligatoria para la validez de la liquidación oficial de revisión, que en un momento dado incide en las modificaciones efectuadas, se evaluará ese aspecto.

– Ausencia de motivación del requerimiento especial

Para la actora tanto el requerimiento especial como su ampliación, carecen de la motivación exigida por las normas legales.

Al respecto, la Sala observa que en el Requerimiento Especial No. IC- 96-100-07 del 11 de julio de 1996 (fl.29 e.), dentro de los fundamentos de hecho y de derecho para sustentar las modificaciones propuestas, se dice:

No se acepta la cantidad de $4.372.724.000, otras deducciones o exenciones, renglón 14, como tampoco la suma de $49.037.000, menos incentivo fiscal, renglón 19…

La razón para no aceptar el valor que se resta como otras deducciones o exenciones, se debe a que el contribuyente no realiza actividad alguna que se encuentre no sujeta o exenta de declaración, liquidación y pago del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros,

(…)

El fundamento para no aceptar el descuento por pago anticipado, incentivo fiscal, se debe a que este derecho se le reconoce a los contribuyentes que antes del 29 de febrero de 1996 presentaron y pagaron en forma definitiva la auto liquidación del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1995. Los contribuyentes que corrigieron sus declaraciones después del 29 de febrero de 1996, pierden el derecho al incentivo fiscal, (…)

Sin duda procede la sanción por inexactitud, debido a que el contribuyente incluyó por concepto de deducciones o exenciones un valor que no tenía derecho a restar, derivando así un menor valor del total de impuestos; (…)

Por su parte, la Ampliación del Requerimiento Especial No. I.C. 96-100-17 del 19 de septiembre de 1996, indicó:

Para efectos de determinar los ingresos brutos, total ingresos del período, esta División haciendo uso de las facultades que le otorgan los artículos 59, 100 y 101 del Acuerdo Número 66 de 1996, ordenó una visita a la sede del contribuyente que se practicó el 5 de julio de 1996, donde se determinó según los libros contables, las facturas de ventas, los comprobantes de contabilidad, etc., que el total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira ascendió a $40.843.969.000; …

Si bien la motivación de un acto administrativo, implica expresar las razones de hecho y de derecho que han dado origen a su expedición y su omisión genera la violación del derecho de defensa del particular, en el asunto en estudio, conforme a lo transcrito, el ente fiscal municipal en forma clara y completa le advirtió a la actora, el fundamento de las diferencias o mayores valores propuestos.

En efecto, la explicación tanto fáctica como jurídica de partidas que pretendía modificar de la liquidación privada de la accionante, permitió que ésta ejerciera dentro de las oportunidades legales respectivas su derecho de defensa, objetando y aportando pruebas sobre los valores declarados.

Por tanto, la Sala encuentra una adecuada y suficiente motivación de los actos cuestionados, conforme a los artículos 67 del Acuerdo 66 de 1996 en concordancia con el 35 del Código Contencioso Administrativo.

– Expedición de la liquidación de revisión fuera de la oportunidad legal.

Para el apelante por la extemporaneidad de la Liquidación Oficial de Revisión,  se vulneró el derecho al debido proceso.

El artículo 73 del Acuerdo 66 del 15 de enero de 1996, “Por medio del cual se adopta un nuevo Estatuto de Industria y Comercio”, en el municipio de Palmira, reza:

“ARTICULO 73. TERMINO PARA PRACTICAR LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la Secretaria de Hacienda, División Rentas deberá practicar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

PARAGRAFO. Cuando se practique inspección tributaria, el término para practicar la liquidación de revisión, se suspenderá mientras dure la inspección, cuando ésta se practique a solicitud del contribuyente, responsable, o declarante, y hasta por dos (2) meses cuando se practique de oficio.

En este punto, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, en cuanto la norma no tiene una consecuencia jurídica concreta, cuando la Administración sobrepasa el término de diez (10) días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, para proferir la liquidación de revisión, razón por la cual si bien es cierto que los términos procesales son de orden público  y de estricto cumplimiento, para el asunto no acarrea una consecuencia jurídica que favorezca al contribuyente, sino eventualmente una negligencia administrativa objeto de control disciplinario.

Ahora bien, no puede perderse de vista, que el articulo 76 ib, consagra la firmeza de la liquidación privada, “ si dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.”, que no se configura en el presente caso, pues para el momento en que se expidieron tanto el requerimiento especial (11/julio/96), como la liquidación de revisión (13/nov/97), no habían transcurrido los tres años contemplados en la disposición legal, para las declaraciones de ICA del año gravable de 1995, presentadas en el año de 1996.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

– Determinación de la base gravable para efecto de liquidar el Impuesto de Industria y Comercio.

El recurrente discrepa de la base gravable de ICA determinada por la Administración municipal, porque a su juicio se deben descontar el monto de los ingresos producto de la comercialización realizada en otros municipios, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 81 de 1994 del municipio de Palmira.

La norma mencionada en lo pertinente dispone:

Artículo 13. BASE GRAVABLE PARA LAS ACTIVIDADES INDUSTRIALES. La base gravable para las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho para liquidar el impuesto de Industria y Comercio en la actividad industrial siendo el municipio de Palmira la sede fabril estará constituida así:

1. Por el total de la comercialización de la producción, cuando el industrial fabrique y venda directamente su producción al consumidor final, o a través de comerciantes que a su vez le hagan llegar a éste.

(…)

El concepto de base gravable contenido en la disposición citada, guarda armonía con la definición de actividad industrial prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, sobre la cual se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que el Impuesto de Industria y Comercio que recae sobre las actividades industriales, debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción.

El criterio anterior sentado por la Sección, obedece a que la modificación sustancial introducida por el precepto legal en comento, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a quienes se les debe probar, que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial. Esto, con el propósito de que, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia  en la sentencia de octubre 17 de 1991, que decidió sobre la exequibilidad de la norma, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable. [1]

En cuanto a la comercialización de los bienes que se producen por el industrial, ha dicho la Sala que la actividad industrial ejercida por aquél no deja de serlo, ya que legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial [2] , entre otras razones, porque cuando el fabricante vende su producto, culmina el ciclo económico normal de la fabricación, que conlleva la enajenación de su producción.

Igualmente se ha precisado que el ICA en la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial, por cuanto el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa, no son determinantes del hecho generador o manifestación externa de hecho imponible, pues de lo contrario, se desconocería el carácter territorial del tributo, al trasladarse el lugar de su causación.

Es el sub examine, la actora tiene su sede fabril en el municipio de Palmira, donde fabrica los productos que comercializa en distintos municipios. La Administración Tributaria Municipal en la visita practicada en la sede del contribuyente el 5 de julio de 1996, encontró que “ según los libros contables, las facturas de ventas, los comprobantes de contabilidad, etc., que el valor total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira, ascendió a $40.843.969.000”, tal como se plasmó en la ampliación al requerimiento especial y se mantuvo en la liquidación oficial. 

Es más, la sociedad al contestar dicha ampliación, manifestó que “el total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira asciende a un valor de $40.843.969.000” y expresó : “ello en razón a que los $40.843.969.000 son un valor consolidado que no solo corresponde a ventas de producción efectuadas en Palmira, sino que también incluye las ventas de producción efectuadas en otros municipios.” (fl. 41 Res. 369/97, Liq. Rev.)

Así las cosas, como la actora ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese ente territorial el Impuesto de Industria y Comercio que comprende la comercialización de la totalidad de la producción, sin que la obligación se afecte por el lugar donde está se realice.

Por tanto, la actuación impugnada en éste aspecto se ajusta a los parámetros legales.

– Sanción por inexactitud

Para el accionante, se debe levantar la sanción por inexactitud, al presentarse diferencias de criterio sobre el derecho aplicable.

De acuerdo con el artículo 109 del Acuerdo 66 de 1996, constituye inexactitud sancionable, entre otras conductas, que en las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros, se omitan ingresos.

No obstante, no se configura inexactitud, si el menor valor a pagar, se deriva de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. [Parágrafo 2° ib.].

En el caso en estudio, se encuentra probado que la sociedad omitió ingresos susceptibles de gravamen, provenientes de la comercialización de su producción en el municipio de Palmira, con lo cual incurrió en uno de los eventos previstos por el Ordenamiento Municipal, para que se le imponga sanción por inexactitud.

Ahora bien, aunque la normatividad es clara y precisa en cuanto al lugar en el que debe tributar un industrial por concepto de ICA, la sociedad arguye que el tributo por las sumas definitivamente adicionadas fue cancelado en otros municipios, hecho que la Sala encuentra demostrado en sede administrativa con ocasión del auto de pruebas de 13 de diciembre de 1996 (fl. 36).

Así las cosas, para la Sala lo anterior es suficiente para estimar que se da la diferencia de criterios (par. 2° art. 109 Acdo. 66/96) y por ende levantará la sanción por inexactitud impuesta por una cuantía de $62.697.000

En atención a todo lo dicho, la Sala modificará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda en cuanto a la anotada sanción.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 

FALLA:

1. MODIFICASE la sentencia del 14 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, así:

2. ANULANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión 369 de noviembre 13 de 1997 y las Resoluciones 037 de 15 de marzo y 154 de 30 de junio de 1999 expedidas por Administración Municipal de Palmira, en cuanto impusieron sanción por inexactitud a la Sociedad Harinera del Valle S.A. respecto de la declaración de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable de 1995, en cuantía de SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE. ($62.697.000)

3. A título de restablecimiento del derecho DECLARASE que la Sociedad Harinera del Valle S.A. no está obligada a cancelar la suma por concepto de sanción por inexactitud respecto de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 1995.

4. En lo demás, CONFIRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

HECTOR J. ROMERO DIAZ

R AÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario

NOTAS DE RELATORIA:

MOTIVACION DE REQUERIMIENTO ESPECIAL – Existe cuando la explicación fáctica y jurídica permite el derecho de defensa / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Se considera motivado cuando su explicación permite ejercer el derecho de defensa

Si bien la motivación de un acto administrativo, implica expresar las razones de hecho y de derecho que han dado origen a su expedición y su omisión genera la violación del derecho de defensa del particular, en el asunto en estudio, conforme a lo transcrito, el ente fiscal municipal en forma clara y completa le advirtió a la actora, el fundamento de las diferencias o mayores valores propuestos. En efecto, la explicación tanto fáctica como jurídica de partidas que pretendía modificar de la liquidación privada de la accionante, permitió que ésta ejerciera dentro de las oportunidades legales respectivas su derecho de defensa, objetando y aportando pruebas sobre los valores declarados. Por tanto, la Sala encuentra una adecuada y suficiente motivación de los actos cuestionados, conforme a los artículos 67 del Acuerdo 66 de 1996 en concordancia con el 35 del Código Contencioso Administrativo.

LIQUIDACION DE REVISION – El no practicarla dentro del término legal no tiene una consecuencia a favor del contribuyente / TERMINOS PROCESALES – Son de orden público y de estricto cumplimiento / LIQUIDACION PRIVADA – En el sub lite no se presenta su firmeza al expedirse oportunamente la liquidación oficial

En este punto, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, en cuanto la norma no tiene una consecuencia jurídica concreta, cuando la Administración sobrepasa el término de diez (10) días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, para proferir la liquidación de revisión, razón por la cual si bien es cierto que los términos procesales son de orden público  y de estricto cumplimiento, para el asunto no acarrea una consecuencia jurídica que favorezca al contribuyente, sino eventualmente una negligencia administrativa objeto de control disciplinario. Ahora bien, no puede perderse de vista, que el articulo 76 ib, consagra la firmeza de la liquidación privada, “si dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.”, que no se configura en el presente caso, pues para el momento en que se expidieron tanto el requerimiento especial (11/julio/96), como la liquidación de revisión (13/nov/97), no habían transcurrido los tres años contemplados en la disposición legal, para las declaraciones de ICA del año gravable de 1995, presentadas en el año de 1996.

ACTIVIDAD INDUSTRIAL – El ICA debe pagarse en el municipio de la sede fabril sobre los ingresos de su comercialización / COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION – Ante los municipios donde se realiza se debe probar el pago del ICA por actividad industrial / MUNICIPIO DE SEDE FABRIL – Ya no es admisible la prueba de la comercialización en diferentes municipios

El concepto de base gravable contenido en la disposición citada, guarda armonía con la definición de actividad industrial prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, sobre la cual se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que el Impuesto de Industria y Comercio que recae sobre las actividades industriales, debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción. El criterio anterior sentado por la Sección, obedece a que la modificación sustancial introducida por el precepto legal en comento, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a quienes se les debe probar, que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial. Esto, con el propósito de que, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia  en la sentencia de octubre 17 de 1991, que decidió sobre la exequibilidad de la norma, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable.

ICA EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL – Se paga en el municipio de la sede fabril sobre los ingresos por su comercialización / HECHO GENERADOR DEL ICA  No lo determina el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de venta / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Palmira

Igualmente se ha precisado que el ICA en la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial, por cuanto el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa, no son determinantes del hecho generador o manifestación externa de hecho imponible, pues de lo contrario, se desconocería el carácter territorial del tributo, al trasladarse el lugar de su causación. Así las cosas, como la actora ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese ente territorial el Impuesto de Industria y Comercio que comprende la comercialización de la totalidad de la producción, sin que la obligación se afecte por el lugar donde está se realice.

[1] Consejo de Estado. Sentencias de 6 de noviembre  de 1998 Exp. 9017 M.P. Delio Gómez Leyva; Exp. 9671  de 26  de noviembre   de 1999 M.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo; Exp. 12765, del 13 de febrero de 2003, M.P. DR. Gérman Ayala Mantilla y Exp. 14582, de mayo 19 de 2005, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

[2]   Consejo de Estado. Sentencia de Abril 28 de 2000 Exp.9817 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán