Sentencia 39874 de 13-03-2013

Corte Suprema de Justicia
Sentencia 39874
13-03-2013

Sala de Casación Laboral

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente

Radicación N° 39874

Acta N° 08

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, calendada 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN USECHE SUÁREZ contra la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “COOPTRAISS”.

I. Antecedentes

El citado accionante demandó a la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “COOPTRAISS”, procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo a partir del 1° de octubre de 1980, que se ha ejecutado por más de 20 años, y como consecuencia de lo anterior se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 9 de mayo de 2003. En subsidio, solicita se condene a la accionada a cancelar al ISS, las cotizaciones para pensión adeudadas por todo el tiempo servido, a efectos de que se reliquide la pensión de vejez otorgada, junto con la indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, esgrimió en resumen, que laboró para la Cooperativa demandada como agente de la oficina de Girardot, desde el 1° de octubre de 1980; que dicha entidad mediante las certificaciones expedidas el 10 de mayo de 2003 y 24 de junio 2004, aceptó expresamente la relación laboral; que en virtud de tal nexo contractual se le vienen cancelando vacaciones y prestaciones sociales, al igual que entregando dotaciones; que nació el 9 de mayo de 1943 y por tanto al momento de la presentación de la demanda cuenta con 61 años de edad; que por haber prestado servicios por más de 20 años y tener la edad requerida, le asiste el derecho a la pensión de jubilación reclamada, por cuanto su empleadora no cumplió con la obligación de sufragar los correspondientes aportes; que fue afiliado a la seguridad social por unos pocos meses y luego se ordenó que la afiliación se reversara; que por la falta de aseguramiento al ISS por parte de la Cooperativa, no pudo incrementar el salario base de liquidación de su mesada pensional que está percibiendo por razón del vinculó laboral que tuvo directamente con ese Instituto, lo cual afecta su calidad de vida; y que elevó solicitud para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la accionada, petición que fue respondida negativamente.

II. Respuesta a la demanda

La convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos admitió la relación laboral entre las partes, la fecha de iniciación del contrato de trabajo y su duración, el pago de vacaciones y prestaciones sociales, la edad del actor, la reclamación presentada por el demandante para el reconocimiento de la pensión de jubilación y la negativa de la Cooperativa de conceder esa prestación económica, y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido, ausencia de causa, falta de título y legitimación en la causa para demandar por presentar su propia culpa como argumento de sus pedimentos.

En su defensa adujo que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo de la Cooperativa demandada, por cuanto siendo empleador del ISS estuvo afiliado a la seguridad social, cotizó y actualmente es pensionado por vejez, no siendo aplicable en este caso el derogado artículo 260 del C.S.T.; que el actor como agente en Girardot de la accionada, tenía la obligación de afiliarse a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y no lo hizo pese a estar encargado de la afiliación a la seguridad social de todos los empleados de la agencia, incluyéndose el mismo, y por consiguiente no es dable que busque beneficiarse de su propia negligencia y culpa.

III. Sentencia de primera instancia

El Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 28 de septiembre de 2007, en la cual declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 1° de octubre de 1980 hasta el 4 de marzo de 2005, en forma ininterrumpida, en el cargo de agente de la oficina de Girardot, y absolvió a la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “COOPTRAISS” de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

IV. Sentencia de segunda instancia

Apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2008, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y le impuso las costas de la segunda instancia al recurrente.

El ad quem comenzó por establecer, que el demandante desde el 1° de octubre de 1980, estuvo vinculado en forma continua e ininterrumpida para la Cooperativa demandada, en el cargo de agente de la oficina de Girardot, devengando una asignación mensual para el año 2004 de $286.000,oo, conforme da cuenta la contestación de la demanda inaugural (folios 42 a 53) y las documentales obrantes a folios 4 a 11. Que del mismo modo, coexistió una relación laboral del actor con el Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de junio de 1971 y el 27 de junio de 1998 en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, habiéndosele reconocido pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 de edad, tal como se desprende de los documentos de folios 97 y s.s., para lo cual cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Adujo que independiente de que el actor hubiera infringido el régimen de incompatibilidades, por tener la condición de <servidor público> al servicio del ISS, entre 1971 y 1998, dada la naturaleza jurídica de la entidad, primero como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del Estado, lo cual puede conllevar investigaciones disciplinarias, lo cierto es que “el demandante dentro de determinado período prestó sus servicios a dos empresas distintas, configurándose así la coexistencia de dos contratos de trabajo, sin que tal asunto generara reparo a la contradictora, es evidente que el demandante laboró al servicio de la Cooperativa demandada y a su vez para el ISS, que cumplió frente a ésta última entidad una jornada de 8 horas diarias, tal como lo muestra la documental visible a folios 479 a 481 del expediente, sin que se observe de parte de la Cooperativa el cumplimiento de obligaciones patronales de afiliación del trabajador a la seguridad social”.

Manifestó que aunque la pensión tiene el carácter de fundamental como claramente lo estipula el artículo 48 de la Constitución Política, se debe tener en cuenta que el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 establece la incompatibilidad de regímenes y el artículo 20 parágrafo segundo del Decreto 692 de 1994 señala que los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, cuando presten servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente o independiente, además que “En aquellos casos en que el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para efectos del monto de la pensión”. Lo que significa, que de acuerdo a estos preceptos legales “(….) existe imposibilidad legal de distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del sistema general de pensiones, o entre dos administradoras del mismo régimen, por lo que las cotizaciones simultáneas que debió haber realizado el actor a través de sus empleadores, tanto en el sector público como en el sector privado, se debieron haber acumulado en una sola entidad administradora que para el presente caso sería el ISS, a efecto de aumentar el ingreso base de cotización, y por ende, el monto de la pensión”, que el actor “mal puede pretender una concurrencia de pensiones, dada la prohibición existente de cotizar en forma simultánea para un mismo riesgo, por lo que eventualmente le asistiría el derecho al demandante a un mayor valor de la mesada pensional que inicialmente le fue liquidada por el ISS, cuya pretensión no corresponde a la que se reclama en este proceso, imponiéndose en consecuencia el fracaso de las pretensiones de la demanda” y, agregó que para“deducir el mayor valor de la mesada pensional que pueda corresponderle al actor con motivo de las cotizaciones que debió efectuar la cooperativa demandada, era menester que se acreditaran los distintos salarios devengados por el trabajador al servicio de la accionada durante todo el tiempo de la relación laboral, cuya prueba no aparece dentro del plenario, razón esta suficiente para reafirmar el fracaso de las pretensiones, relacionadas con el reconocimiento de la pensión reclamada”.

Esgrimió que en estas condiciones resultaba acertado el planteamiento del a quo, pues para la época en que el promotor del proceso fue vinculado a la Cooperativa, valga decir, el 1° de octubre de 1980, llevaba más de nueve (9) años al servicio del ISS en calidad de empleado público, y por consiguiente no podía afiliarse a una administradora de pensiones diferente. Que el “artículo 24 de la Ley 1615 (sic) de 1977” prevé la prohibición legal para los funcionarios de la seguridad social de desempeñar dos cargos a la vez, no siendo procedente que ahora el actor pensionado del ISS pretenda reclamar otra pensión recontando tiempo de prestación de servicios que ya fue contabilizado y que “si bien la demandada en este proceso no efectuó la afiliación ni los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la misma no estaba obligada a ello, dado que el actor ya se encontraba inscrito por cuenta del mismo I.S.S., sin que por ello pueda predicarse desconocimiento de derechos adquiridos sino simplemente la satisfacción del principio de unidad y universalidad de la prestación que gobierna la seguridad social, reflejado en la normatividad que regula tales prestaciones”.

Y finalmente añadió que aun cuando “es motivo de reproche el hecho de que el actor aun teniendo la condición de Agente de la Cooperativa de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales debía tener en cuenta las obligaciones de la empresa en materia laboral, las cuales hasta este momento pretende hacer valer, bajo la condición de omisión de la empresa de su afiliación y pago de aportes al Sistema que hasta la fecha de la demanda estuvo bajo su dirección y manejo, y si bien, es legalmente posible que en el presente asunto se hubiese dado la coexistencia de contratos, no hay razón legal y valedera para que por las circunstancias anotadas surja también una coexistencia pensional que es la que pretende reclamar el actor”, y menos a la luz de los principios de unidad y universalidad del régimen de seguridad social que es menester tener en cuenta.

V. El recurso de casación

Lo interpuso el demandante, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque los numerales segundo, tercero y cuarto del fallo de primer grado, para en su lugar condenar a la Cooperativa demandada de acuerdo con las peticiones 3, 4 y 5 de la demanda inicial (folio 20), esto es ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, o en subsidio las cotizaciones por todo el tiempo trabajado, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., y formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo orientado por la vía indirecta, para luego adentrarse la Sala al análisis de la primera acusación encauzada por la senda directa.

VI. Segundo cargo

Atacó la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, de los artículos “48 de la Constitución; 16 de la Ley 100 de 1993; 20, parágrafo 2, del Decreto 962 de 1994; y 24 del Decreto 1651 de 1972; así como también por infracción directa (falta de aplicación) los artículos 26, 27, 196, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil”.

Sostuvo que la anterior transgresión de la ley, tuvo su origen en la comisión de los siguientes errores de hecho:

“1°. Dar por demostrado, en contra de las evidencias, que la omisión de la empresa en la afiliación del demandante a la Seguridad Social fue responsabilidad del actor, por haber sido agente de la Cooperativa en Girardot.

2°. No dar por demostrado, estándolo, que la Cooperativa tiene su administración central a cargo de un gerente que es su representante legal”.

Adujo que los citados yerros fácticos tuvieron ocurrencia, por la falta de apreciación del certificado de la Cámara de Comercio de folios 37 a 49 y los documentos de folios 533 y 534.

Para la sustentación del cargo, el recurrente expuso que no discute que el demandante se desempeñó como agente al servicio de la Cooperativa demandada durante 24 años, 10 meses y 4 días, sino que controvierte que dicho trabajador tuviera entre sus funciones la de afiliarse directamente al Instituto de Seguros Sociales, ya que como se deduce del certificado de la Cámara de Comercio esa obligación estaba a cargo del representante legal de la accionada, al encontrarse dentro de sus funciones estatutarias, la de ejecutar las políticas de administración de recursos humanos que le señale el Consejo de Administración, conforme a las disposiciones legales vigentes.

Aseguró que no hay prueba que esa función de afiliar a los trabajadores a la seguridad social, se le hubiera delegado al accionante, y en consecuencia no es dable achacarle “la omisión en que incurrió su empleador, pues el demandante era un simple trabajador”.

Manifestó que si el Tribunal hubiera revisado los documentos de folios 533 y 534, tendría que haber deducido que la Cooperativa convocada al proceso “está esperando que la justicia lo condene para pagarle la pensión de jubilación al demandante”, pues en ellos manifiesta que pagaría la pensión cuando “medie una decisión judicial” o “sólo si media una sentencia judicial que así lo decrete”, y por ende al estar demostrado que éste trabajó para la accionada durante más de 20 años y no fue afiliado a la seguridad social, no puede quedarse sin efectos esa manifestación de la empleadora, como tampoco las normas que consagran los derechos consagrados a favor del trabajador.

VII. Réplica

A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar este cargo, por cuanto el recurrente no logra demostrar los yerros fácticos endilgados, además que lo expresado en el certificado de Cámara de Comercio no conduce a establecer que el gerente de la Cooperativa tuviera facultades absolutas y autónomas, al encontrarse sujeto a las órdenes del consejo de administración, y si dicho trabajador no fue vinculado al sistema de pensiones, lo fue porque se tenía conocimiento de su condición de afiliado cotizante activo con otro empleador, y de realizarse una nueva afiliación generaría un problema de multiafiliación o cotización simultánea para un mismo riesgo; y que lo referente a la alegación de que la empresa está en espera de que la justicia la condene a la pensión de jubilación, no es cierto y resulta ser una apreciación subjetiva del censor.

VIII. Se considera

Primeramente cabe recordar, que según lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

La censura con este cargo pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al responsabilizar al actor de la omisión de la empresa en cuanto a su no afiliación a la seguridad social, por haber sido agente de la Cooperativa en Girardot; cuando era el gerente o representante legal de la accionada quien tenía que cumplir con esa función, conforme a los estatutos y políticas de administración de la entidad, para lo cual le endilgó dos errores de hecho y la falta de apreciación del certificado de Cámara de Comercio de folios 37 a 49 y las documentales de folios 533 y 534.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el recurrente edifica el ataque sobre una premisa ajena a las verdaderas conclusiones del Tribunal, si se tiene en cuenta que en ningún momento la segunda instancia determinó que el trabajador demandante tuviera la responsabilidad en su no afiliación por parte de la Cooperativa al sistema de pensiones.

En efecto, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, para que el ad quem confirmara la absolución de la demandada, en esencia se fundó en lo siguiente: (i) Que si bien en este asunto se configuró la coexistencia de contratos de trabajo, no hay lugar a la coexistencia de prestaciones, por cuanto un trabajador que perciba salario de dos o más empleadores, como lo fue el demandante, sólo podrá cotizar a una administradora de pensiones y en un mismo régimen pensional, no siendo posible efectuar cotizaciones simultáneas para igual riesgo, ni como sucede en este caso entrar a reclamar otra pensión distinta a la que viene disfrutando como servidor del ISS; (ii) Que las cotizaciones simultáneas a una misma administradora, se tienen en cuenta para aumentar el ingreso base de cotización y por ende el monto de la pensión, asistiéndole eventualmente el derecho a un mayor valor de la mesada liquidada por el ISS, lo cual no puede prosperar por motivo de que esa no fue la pretensión demandada en este proceso, además de que no están acreditados los salarios devengados por el actor durante todo el tiempo trabajado con la demandada; (iii) Que a los funcionarios de la seguridad social les está prohibido desempeñar dos cargos simultáneamente, y por consiguiente no es posible contabilizar doble vez ese tiempo; y (iv) Que si bien la accionada no afilió al demandante a la seguridad social, no estaba obligada a ello, dado que dicho trabajador se encontraba ya inscrito al ISS, situación acorde a los principios de unidad y universalidad de la prestación, no existiendo razón valedera para la coexistencia pensional.

Es preciso destacar que el Tribunal únicamente mencionó lo concerniente a las funciones del Agente de la Cooperativa de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, para señalar que era uno de los reproches de la apelación, pero sobre este punto no se hizo ninguna disquisición adicional, al considerar que por lo antes reseñado, no era posible que surgiera “una coexistencia pensional que es la que pretende reclamar el actor”.

En consecuencia, de ninguno de los razonamientos que soportan la decisión impugnada, se desprende la responsabilidad del actor en los términos que alude la censura y que se pretende cuestionar en la esfera casacional, y por consiguiente el Tribunal mal pudo haber dado por demostrado ese hecho y menos cometer el desatino enrostrado con fundamento en la falta de apreciación del certificado de la Cámara de Comercio.

De otro lado, en lo que atañe a las documentales de folios 533 y 534 del cuaderno del Juzgado, que corresponden a las misivas dirigidas por la Cooperativa demandada al actor, dando respuesta a la solicitud de pensión elevada por dicho trabajador, efectivamente esas pruebas no fueron apreciadas por el sentenciador de segundo grado. Sin embargo, tal omisión probatoria no logra quebrar la sentencia recurrida, en la medida que mirando el contenido de ambas comunicaciones, las mismas son claras en que la accionada está negando el reconocimiento de la pensión perseguida, además que la manifestación de la Cooperativa de que la prestación se otorgaría siempre y cuando medie una sentencia judicial, no trae consigo que se esté aceptando la obligación pensional como tampoco que los efectos de esa aseveración sean los sugeridos por el censor.

En definitiva, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos atribuidos, resultando infundado el cargo.

IX. Primer Cargo

Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida, respecto de los artículos “48 de la Constitución; 16 de la Ley 100 de 1993; 20, parágrafo 2, del Decreto 962 de 1994; y 24 del Decreto 1651 de 1972”, e infracción directa de los artículos “26, 27, 196, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 72 de la Ley 90 de 1946; 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 1°, 41 y 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 15 de la Ley 100 de 1993; y 1667, l678 y 1670 del Código Civil”.

Para el desarrollo de la acusación, el recurrente comenzó por rememorar lo dicho por el Tribunal, para luego aseverar que al tenerse como hechos incontrastables que el actor trabajó con la Cooperativa demandada por espacio de 24 años, 5 meses y 4 días, al igual de que hubo una omisión por parte de esa entidad de la forzosa obligación de afiliarlo a la seguridad social, no hay duda que tenía derecho a la pensión de jubilación regulada por el artículo 260 del C.S.T. a cargo de la accionada.

Aseguró que la conclusión del colegiado de que existe en este asunto incompatibilidad de regímenes, lo cual lleva a que “las cotizaciones simultáneas que debió haber realizado el actor a través sus empleadores, tanto en el sector público como en el sector privado, se debieron haber acumulado en una sola entidad administradora que para el presente caso sería el ISS, a efectos de aumentar el ingreso base de cotización, y por ende, el monto de la pensión”, es a todas luces equivocada porque tanto el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, “consagran, respectivamente, la incompatibilidad de regímenes, que no es el caso, o la obligación de cotizarse a una administradora en forma proporcional cuando se percibe salario de dos o más empleadores, lo que tampoco ocurrió en este caso”, habiendo aplicado la alzada indebidamente tales disposiciones legales, ya que no eran las pertinentes para solucionar este litigio.

Esgrimió que en esta contienda judicial “nos encontramos frente al incumplimiento de una obligación legal que tiene todo empleador de brindarle al trabajador <protección> y <seguridad> como de manera general lo manda el artículo 56 del Código del Trabajo. Deber legal que cumple afiliándolos a la seguridad social, pues esta surgió con carácter obligatorio de lo dispuesto en los artículos 2° de la Ley 90 de 1946, 1° del Acuerdo 224 de 1966, 1° del Acuerdo 49 de 1990, y lo ratifica hoy en día el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; obligación, que fue recogida por el artículo 48 de nuestra Constitución. Luego era deber legal del empleador afiliar al trabajador a la seguridad social. Y si la Cooperativa no cumplió con esa obligación legal, debe, en consecuencia, asumir directamente la prestación, pues ésta no fue asumida por un tercero, para que lo subrogara en dicha obligación, como lo mandan los artículos 259 del Código del Trabajo y 1667, 1668 y 1670 del Código Civil”.

Continuó diciendo, que si hubo “concurrencia” de contratos de trabajo y no lo discute el cargo, la consecuencia lógica y jurídica es la “coexistencia” de prestaciones sociales, según lo establecido en el artículo 196 del Código Sustantivo del Trabajo. Que no está probado en el plenario que los servicios prestados por el demandante al ISS, hubieran impedido, dificultado o menoscabado la prestación del servicio a la Cooperativa, como para no hacerle producir efectos a las normas consagratorias de los derechos de los trabajadores.

Dijo que igualmente el Tribunal se equivocó al calificar al demandante como un funcionario de la seguridad social o empleado público, cuando el actor adquirió fue la calidad de trabajador oficial, en la medida que el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 ratificó la transformación del ISS en empresa industrial y comercial del Estado que se hizo con el Decreto 2148 de 1992.

Arguyó que el ad quem al aplicar indebidamente las normas denunciadas en comento, dejó de aplicar aquellas que señalan las consecuencias de la omisión de la afiliación y la coexistencia de contratos, esto es la asunción directa de la pensión de jubilación por parte del empleador, o en últimas la cancelación de las respectivas cotizaciones.

Finalmente sostuvo que “la Seguridad Social que se originó con Ley 90 de 1946 implica la asunción de las pertinentes prestaciones sociales sólo en la medida que el sistema las vaya asumiendo por cumplirse los requisitos previamente establecidos en el respectivo riesgo, como se desprende de lo consignado en el artículo 72. Por eso también los artículos 193 y 259 del Código del Trabajo señalan claramente que las prestaciones “dejarán” de estar a cargo de los empleadores cuando el respectivo riesgo sea asumido por el Seguro Social, hoy en día por el Sistema Integral de Seguridad Social. Pero si éste no la asume por omisión del empleador en su forzosa obligación de la afiliación, desde luego que dicha obligación sigue a cargo del empleador. Por eso, de mantenerse incólume la sentencia impugnada, será tanto como premiarse al incumplido empleador”.

X. La réplica

Por su parte, la entidad opositora manifestó que este cargo no puede prosperar, por lo siguiente:

a) La pensión de jubilación que se solicita está consagrada en una norma derogada, el artículo 260 del C.S.T.

b) En la sustentación del ataque se involucran aspectos fácticos o probatorios ajenos a la vía escogida.

c) El Tribunal dio una correcta aplicación a los artículos 16 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 692 de 1994, ya que en efecto existe una prohibición expresa que impide cotizar de manera simultánea para un mismo riesgo y generar así una concurrencia de pensiones.

XI. Se considera

El debate en este cargo, gira en torno a que se determine jurídicamente que, por la omisión de la Cooperativa demandada de afiliar al promotor del proceso al sistema de seguridad social en pensiones, ésta debe reconocerle la pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T., al haber prestado servicios por más de 20 años y tener la edad requerida. Ello, pues al darse la concurrencia de contratos de trabajo con dos empleadores, la consecuencia lógica y jurídica no es otra que la coexistencia de prestaciones sociales, máxime que el actor no era un funcionario de la seguridad social o empleado público sino un trabajador oficial. Además, que el ISS o el Sistema Integral de Seguridad Social en este caso en particular, no asumieron el riesgo de la pensión frente a la Cooperativa empleadora; con lo cual el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 que contempla la incompatibilidad de regímenes, y el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, que consagra la obligación de cotizar a una sola administradora de pensiones cuando se percibe salario de varios empleadores.

Son hechos indiscutidos en casación, los servicios prestados por el demandante a dos entidades distintas a la vez, por espacio superior de 20 años para cada una de ellas, mediante un contrato de trabajo desarrollado con la Cooperativa demandada y otro con el Instituto de Seguros Sociales empleador, sin que la primera de las mencionas hubiere cumplido con afiliar a su trabajador a la seguridad social, mientras que la segunda si lo hizo y el actor obtuvo pensión de ésta.

Planteadas así las cosas, lo primero que debe decirse, es que el Instituto de Seguros Sociales como administradora de pensiones, cubre el riesgo de vejez y subroga al empleador en el pago de la pensión de jubilación, pero para ello es necesario, por regla general, que se afilie al trabajador y se cancelen los respectivos aportes, pues de lo contrario se mantendrá la obligación en cabeza del empleador.

Al respecto, en sentencia del 24 de octubre de 1990 radicación 3930, reiterada en decisión del 17 de febrero de 2009 radicado 31339, la Sala sostuvo: “(…) Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono”.

Es por lo anterior, que la circunstancia de que el demandante se encontrara afiliado por cuenta del empleador ISS, no exonera a la Cooperativa demandada de la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social por los servicios prestados a ésta.

En efecto, la afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones y los beneficios o prerrogativas en esta materia, así como el cubrimiento de las diferentes contingencias, por ser dicho sistema en pensiones eminentemente contributivo.

Lo anterior significa, que la omisión en el deber de afiliar e inscribir al trabajador dependiente en el sistema de seguridad social, comporta que el empleador privado sea el único obligado a asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones, para el caso de índole pensional, que se llegasen a causar durante el período en el cual el empleado estuvo desprotegido, sin que pueda operar la subrogación de la cobertura del riesgo de vejez.

De suerte que le asiste la razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó, al inferir que la Cooperativa demandada no tenía la obligación de afiliar al demandante al sistema de seguridad social en pensiones, cuando la ley si le imponía ese deber, resultando en consecuencia el cargo fundado.

Sin embargo, no es factible quebrar la sentencia impugnada, porque en sede de instancia prontamente se llegaría a la misma decisión absolutoria del Tribunal, aun cuando por razones distintas, como a continuación se pasa a explicar:

1.- En condiciones normales, el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez reconocida por un empleador oficial, no es impedimento para que reciba otra pensión por los servicios prestados a un empleador con distinta naturaleza jurídica, como sería el caso de un ente de carácter privado, por tener tales prestaciones un origen distinto, desde luego, tratándose de servicios que no sean totalmente concurrentes. Además se requiere que no exista alguna incompatibilidad.

2.- La ley permite la coexistencia de contratos con dos o más empleadores; es así que el CST Art. 26 preceptúa: “Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios a favor de uno solo”.

Sobre la coexistencia de dos o más contratos con diferentes empleadores, se debe tener en cuenta que es perfectamente admisible esa figura jurídica, cuando quiera que las naturalezas de los empleos lo permitan.

Igualmente, se ha de considerar, que siendo la jornada de trabajo un límite máximo a la duración del servicio, la prestación del trabajo para uno y otro empleador no debe afectarla, y por consiguiente resulta posible laborar para otra persona natural o jurídica, pero fuera de ese límite, o bien dentro del mismo pero si el empleador no requiere o no exige que el servicio se preste exactamente dentro de esa jornada completa.

Así mismo, se debe precisar que en el evento de que la celebración y ejecución de los diversos contratos se haga de forma independiente, es decir que las tareas u obligaciones no sean coetáneas o simultáneas, procede igualmente la coexistencia de prestaciones sociales.

En lo que atañe a las exigencias para que proceda la coexistencia de contratos, cabe traer a colación lo adoctrinado en sentencia de la CSJ Laboral, 29 de mayo de 2012, Rad. 40079, en la que se puntualizó:

“(…..) importa recordar las exigencias que para la coexistencia de contratos de trabajo, ha señalado de vieja data la Jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, desde el Tribunal Supremo del Trabajo quedó dicho:

“La pluralidad multiplicidad de compromisos no se opone a la subordinación si ejecutan sin interferirse en sus modalidades de espacio y tiempo convenidos para cada uno (…) ni antes ni después del Código la legislación ha sido opuesta a la pluralidad de patronos” (cas. 10 de marzo de 1954. Romero vs. Industrias Oliver).

Posteriormente, el mismo Tribunal reiteró:

“No se opone a la existencia del contrato de trabajo el que el actor en varias ocasiones celebrara y ejecutara diversos contratos en forma independiente: La ley permite la coexistencia de contratos con dos o más patronos. Sobre este asunto, en alguna ocasión el Tribunal supremo adujo las siguientes opiniones del autor Cabanellas: ‘Hoy se admite la pluralidad o multiplicidad de compromisos, siempre que las tareas a que se obligan no coexistan en la ocasión, momento u oportunidad; vale decir que las obligaciones no sean coetáneas o contemporáneas, pues de serlo, desaparecería automáticamente el elemento subordinación.’” (cas. 10 de junio de 1959, G.J. XC, núms. 2211, 2ª parte, pág. 855)

Muchas décadas después, la doctrina citada en precedencia se ha mantenido. En efecto, en sentencia del 12 de marzo de 1992, radicado 4812, enseñó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“Ha de observarse en primer lugar que no obstante el hecho de permitir el ordenamiento laboral la coexistencia de contratos (artículo 26 del C.S.T.), es indudable también que la multiplicidad de compromisos no deben coexistir ‘en la ocasión, momento u oportunidad’, es decir, que las actividades no sean coetáneas o contemporáneas, pues si ello ocurre desaparecería el elemento subordinación.

Debe, entonces, darse un deslinde que sea suficientemente claro, que no deje duda alguna en cuanto a que el tiempo, energía y dedicación que se vinculan a una actividad sean diferentes a las que se ejecutan en la otra función. Si esa separación no se da en forma concreta, puede deducirse razonadamente que la segunda actividad sea una derivación del desarrollo propio de la primera ocupación.

La Jurisprudencia ha expresado sobre el particular que ‘la legislación nacional, ni antes ni después del Código Laboral, no ha sido opuesta a la pluralidad de patronos. No sería lícito aprovechar los servicios de una persona ya obligada con otra, a sabiendas, para luego negarle las garantías y derechos provenientes de su trabajo.

Siendo la jornada de trabajo un límite máximo a la duración del servicio, es permitido sin quebrantar contrato alguno, trabajar para otra persona fuera de ese límite o bien dentro del mismo si uno de los patronos no lo requiere ni lo exige tan completo como lo autoriza la ley.’”

En pasado próximo más cercano, en sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicado 31701, insistió la Corporación:

“(…) es posible material y jurídicamente que una persona celebre varios contratos laborales con un mismo empleador u otros de diferente naturaleza. Pero cuando coexistan varios contratos de trabajo con un mismo empleador, ‘su deslinde debe ser de tal naturaleza claro, que no ofrezca la menor duda en cuanto a que el tiempo, la energía y la dedicación que se vinculan a la primera sea distinta de las que se brindan a la segunda. De no ser así, es muy probable que quien observa la última pueda juzgarla razonablemente como una derivación o consecuencia de la dinámica propia de las gestiones o establecimientos que han servido y sirven para llevara acabo la primera’ (sentencia de 13 de diciembre de 1954), que fue precisamente lo que sucedió en el sub examine.”

3.- Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, el Tribunal estableció que el demandante en su condición de servidor público funcionario de la seguridad social, había prestado servicios como “Auxiliar de Servicios Administrativos” al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de junio de 1971 y el 27 de junio de 1998, habiéndole reconocido pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 años de edad. Del mismo modo, determinó que el actor a su vez laboró mediante un contrato de trabajo para la Cooperativa demandada, dentro de los extremos fijados por el juez de primer grado, que van del 1° de octubre de 1980 al 4 de marzo de 2005. Que en estas circunstancias, existía una incompatibilidad para que el actor siendo funcionario de la seguridad social, pudiera desempeñarse como trabajador en el sector privado, contenida en el “artículo 24 de la Ley 1615 (sic) de 1977” que consagra tal prohibición, lo cual no le permitía obtener con ese mismo tiempo de servicios otra pensión de jubilación.

El demandante recurrente en casación discrepa de lo anterior, argumentando que por razón del cambio de naturaleza jurídica del ISS, el demandante era un <trabajador oficial> y no un funcionario de la seguridad social, lo que trae consigo que no aplique prohibición legal alguna para poder desempeñarse en un cargo privado.

En lo que atañe a esta precisa temática cabe recordar lo dicho en sentencia de la CSJ Laboral, 17 de abril de 2002, Rad. 16980:

(…..) en virtud del decreto 2148 de diciembre 30 1992, dictado por el Presidente de la República al amparo del artículo 20 transitorio de La Constitución, se modificó la naturaleza jurídica del ente descentralizado por servicios demandado, Instituto de Seguros Sociales, el cual de tener la condición de establecimiento público pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado. Posteriormente, la ley 100 de 1993, en su artículo 275 reafirmó esa nueva naturaleza jurídica que le asignó el ya citado decreto, estableciéndose, además, en el parágrafo del artículo 235 de dicha ley, que sus servidores mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, clasificación que ha tenido vigencia desde el año de 1977 a través del Decreto 1651 del año en cita.

De otra parte, también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional con sentencia C – 579 de octubre 30 de 1996, declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, al igual que el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, con lo cual se le puso fin a aquella categoría de servidores que se les denominaba como “funcionarios de la seguridad social” y, en consecuencia, quedó vigente la tradicional clasificación de los servidores públicos en empleados públicos y trabajadores oficiales. Advirtiendo claro está, que la referida sentencia expresamente consignó en su parte resolutiva que ella sólo produciría efectos hacia el futuro y a partir de su ejecutoria”.

Así las cosas, como no se discute en esta acción judicial que las funciones del cargo que desempeñó el demandante en el ISS de “Auxiliar de Servicios Administrativos”, correspondían a las ejercidas por los denominados funcionarios de la seguridad social, y que la sentencia de la CConst, C-579/1996 surtió efectos a partir de su ejecutoria, que ocurrió el 20 de noviembre de 1996, se colige que el demandante tuvo el status de funcionario de la seguridad social solo hasta el 19 de noviembre de 1996, siendo a partir del día siguiente y hasta el 27 de junio de 1998, trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso segundo del D. 3135/1968 Art. 5°.

En este orden de ideas, frente a la vinculación con la Cooperativa demandada, en el período comprendido del 1° de octubre de 1980 al 19 de noviembre de 1996, en que el actor ostentaba la calidad de funcionario de la seguridad social, operó la prohibición contemplada en el D. 1651/1977 Art. 24-d, que reza: “A los funcionarios de seguridad les está prohibido: (…..) d) Desempeñar cargos privados que impidan, dificulten o menoscaben la prestación de los servicios comprometidos con el Instituto”, lo cual como lo concluyó el Tribunal impedía que ese tiempo de servicios se tomara para efectos de obtener otra pensión de jubilación distinta a la que como empleador le reconoció el ISS calculando ese mismo lapso.

Ahora bien, en el lapso del 20 de noviembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998, cuando el accionante adquirió la calidad de trabajador oficial con el ISS, si es posible hablar de coexistencia de contratos, máxime que la Cooperativa demandada desde la misma contestación a la demanda inicial (folio 62 del cuaderno principal) admitió la relación laboral para con el demandante, lo que hace suponer que las actividades que se ejecutaron en ese momento para uno y otro empleador no eran coetáneas o simultáneas y que por ende había un deslinde de tareas y funciones.

Sin embargo, en relación a este último trayecto laborado en la Cooperativa demandada, en concurrencia con la vinculación contractual del actor con el ISS empleador, la obligación en materia pensional de cada empleador consistía en efectuar las cotizaciones que les correspondían en proporción al salario que pagaran o declararan, el cual se acumulará para efectos del monto de una sola pensión, sin rebasar los topes legales, o para decirlo más exactamente, para determinar el ingreso base de liquidación y la cuantía de la prestación, tomando en cuenta cada uno de los aportes realizados.

De ahí que de haber afiliado la Cooperativa demandada a su trabajador, sus cotizaciones únicamente servirían para conseguir un aumento o valor superior en el ingreso base de liquidación, acumulando los salarios reportados por cada empleador, y no como lo pretende la censura obtener dos pensiones, como si se pudiera contabilizar tales aportes en forma autónoma para completar la densidad de semanas por separado, lo cual como quedó visto, no resulta procedente bajo el régimen pensional del ISS cuando se labora con varios empleadores al mismo tiempo.

En tales condiciones, al no poderse tener en cuenta en los términos demandados, los tiempos de servicios prestados a la vez por el demandante, tanto a la Cooperativa accionada como al ISS empleador -primero como funcionario de la seguridad social y luego como trabajador oficial- (Del 1° de octubre de 1980 hasta el 27 de junio de 1998), se tiene que el tiempo restante laborado para la demandada, esto es, del 28 de junio de 1998 al 4 de marzo de 2005, resulta insuficiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a los requisitos consagrados en el CST Art. 260.

En consecuencia, no procede el otorgamiento de la pensión de jubilación reclamada, que constituye la pretensión principal en este proceso. Tampoco hay lugar a ordenar la cancelación de aportes o cotizaciones de todo el tiempo servido a la Cooperativa con destino al ISS, a fin de que se reliquide la pensión de vejez, lo que corresponde a la súplica subsidiaria, por las mismas razones para no conceder la súplica principal y además porque no es posible imponer esa carga o reajuste a un tercero que sería dicho Instituto, cuando hubo ausencia de afiliación por parte de la Cooperativa.

Por todo lo expresado, el cargo no puede prosperar.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación resultó fundada, aun cuando finalmente el cargo no prosperó.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN USECHE SUÁREZ contra la COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “COOPTRAISS”.

Las costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS