Réplica acerca de la Conferencia sobre las Deducciones para Cotizar a Seguridad Social del Trabajador Independiente

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  • Publicado: 25 marzo, 2010

Muchas respuestas hemos recibido sobre la conferencia «A ingresos del independiente NO se les hace deducciones para cotizar a Seguridad Social«. Esta opinión, cuya autoría permanece anónima por expresa petición de su autor, es una de las más extensas y documentadas que hemos recibido, y creemos relevante publicarla. La controversia está servida!
* La nota ha sido editada en algunas expresiones un poco… como decirlo… «apasionadas» de su autor. Pero aseguramos que dichas ediciones en nada reducen la calidad argumental de esta interesante exposición.
** Actualización: después de leer esta extensa opinión, el Dr. Coral se ratifica en sus argumentos.

Autor: Anónimo (por petición expresa del interesado)
Referencia: Carta abierta al Dr. Alexander Coral a propósito de su  Conferencia Virtual sobre Deducciones en Seguridad Social de Trabajadores Independientes

El señor Coral esta vez está haciendo quedar mal a los abogados (y de paso al portal actualicese.com). Qué lastima.

Y es que es un garrafal error decir que a los ingresos brutos del independiente no se les pueda asociar los costos y gastos para entonces definir su “ingreso EFECTIVAMENTE percibido”, y que sobre ese ingreso “efectivamente” percibido es sobre el cual se le pediría que efectúe sus cotizaciones a la seguridad social.

El señor Coral está desconociendo lo que dice LA NORMA SUPERIOR contenida en el parágrafo del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 que me permito citar pues el Señor Coral no se atreve a hacerlo, y quiero que se fije en lo que dicen los literales a) y f) de dicho parágrafo:

“PARÁGRAFO 1o. <Ver Jurisprudencia Vigencia> En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:

a) <Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;

b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes;

c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los mismos;

d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen;

e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral;

f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.

Por tanto, para aclarar lo que se debe entender por el ingreso “efectivamente” percibido (pues esa palabra puede tener dos interpretaciones diferentes a saber: a) Que los haya recibido líquidamente y no que estén simplemente pendientes de cobro, o b) que el ingreso efectivamente percibido es el que le queda al independiente luego de cubrir sus costos y gastos que siempre tienen y que es lo que los diferencia del ingreso por salarios en los cuales no tienen costos y gastos para generarlos), en ese caso el artículo 1 del Decreto reglamentario 510 de 2003 , y en especial su parágrafo,  que no está derogado y que el Señor Coral es el único que lee cosas que no dice, dicho artículo dice lo siguiente:

“Artículo 1°. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

El afiliado deberá actualizar dicha información, cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20%, respecto de su declaración inicial y, en todo casa, por lo menos una vez al año dentro de los dos primeras meses.

Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1° de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.

Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.”

Nótese entonces que esta reglamentación está dejando en claro cómo se debe interpretar la frase “ingreso EFECTIVAMENTE percibido” indicando que ha de interpretarse en el sentido del ingreso que finalmente o realmente le queda al independiente después de cubrir sus costos y gastos. Y que es, como lo dice la norma SUPERIOR del  literal f del paragrafo del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 que ya cité anteriormente, el valor por el cual le podrán hacer “cruces” con las declaraciones “tributarias” (a pesar de que el señor Coral insiste en que no se debe mezclar una cosa con la otra….).

Recuerde señor Coral que si a un independiente le toca solito cubrir un 28,5% para salud y pensiones, es muy doloroso que se le exija cotizar sobre un ingreso bruto en lugar de pedirle que lo haga sobre su ingreso efectivamente percibido (los asalariados tienen mas ventaja pues ellos solo aportan un 8% siempre sobre su ingreso bruto) ¿No le parece?

Y por favor Señor Coral,  En NINGUNA parte del artículo ni del parágrafo se está diciendo lo que usted dice en el audio de esta conferencia. En ninguna parte se está diciendo que luego de definir el ingreso efectivamente percibido o ingreso neto, que entonces sobre ese ingreso neto es que se calcularía el 40% y que esa sería la base final para hacer las cotizaciones a la seguridad social. No señor Coral. Eso no lo dice la norma.

Llego entonces al punto en que debemos aclararle al señor Coral cuáles son las normas que nos hablan del famoso “40% sobre el ingreso bruto” como un valor de referencia solamente, pero no valor final,  para definir la base de cotización de un trabajador independiente. El señor Coral sólo las parafrasea verbalmente pero no las cita.

Hasta ahora, las dos normas que nos hablan sobre ese “40%” son las contenidas en el inciso segundo del art.23 del Decreto 1703 de 2002, y el art.18 de la Ley 1122 de 2007. Obviamente, El decreto 1703 es anterior a la Ley 797 de Enero de 2003 que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y es también anterior al Decreto 510 de 2003 y a la Ley 1122 de 2007. Esa La Ley 1122 es posterior al Decreto 1703, y la Ley es norma superior sobre el Decreto razón por la cual si hay discrepancia entra las dos primaría la normas superior y posterior. Cito en todo caso ambas:

Art. 23 Decreto 1703 de 2002 :

“Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso.

En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la

diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entida d promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.

Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.

En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.”

Y Art. 18 Ley 1122 de 2007:

Artículo  18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

Nótese señor Coral que en estas dos normas, pero en especial en la más reciente y superior (el Art.18 de la Ley 1122 de 2007), se deja en claro que lo del “40%” es solo un referente de lo que puede llegar a ser la base “MÁXIMA” sobre la cual se exigirían las cotizaciones a la seguridad social de un independiente (no se ha dicho que sea la base “mínima”). Y que sólo en los contratos de “vigencia indeterminada” (como lo dice el ultimo inciso del decreto 1703 de 2002) es cuando se diría que el independiente queda obligado a cotizar sobre ese 40% de su “valor bruto”.

Pero si esa es la base “máxima” es claro entonces que podrán haber casos en que la base de cotización si esté por debajo de ese 40% del valor bruto del ingreso del independiente. Y eso es así  por obvias razones señor Coral. Piense en un trabajador independiente que se gana el contrato de hacer los almuerzos a los obreros de una fábrica. Ese trabajador independiente, si cobra por ejemplo 10.000.000 mensualmente como ingreso bruto, sus costos reales de seguro serán como el 70% u 80% (y que los puede sustentar pues los demás trabajadores dedicados a esa misma actividad económica manejan similares rangos de utilidad), y por tanto su “ingreso efectivamente percibido” solo sería el 20% de su ingreso bruto. Y es por estos casos tan especiales que el segundo inciso de ese artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 habla de que el Gobierno tiene que reglamentar que existen ciertas “actividades económicas” en las cuales la base máxima no puede exigirse que sea el 40% del ingreso bruto.

En consecuencia, la manera de hacer la definición de la base de cotización de un trabajador independiente, sí debe permitir, como acertadamente lo indica el parágrafo del art.1 del Decreto 510 de 2003, que el independiente pueda asociarle costos y gastos a su ingreso bruto (obviamente, sólo los costos y gastos que cumplan los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad que exige el artículo 107 del ET, y si son profesionales independientes, también hacen bien en tomar en cuenta lo que dice el artículo 87 del mismo ET donde se menciona que tales profesionales solo pueden asociar como costos y deducciones hasta un 50% de su ingreso bruto por honorarios o  “comisiones” pero que tal 50% de deducciones puede ser mayor si se cumplen otros requisitos señalados en ese mismo art.87)

Pero luego de definir ese ingreso efectivamente percibido, nunca se ha dicho que sobre ese ingreso neto se calcularía el 40%. No señor Coral. Para ayudarle a entender cómo hacemos armonizar la coexistencia de estas normas, le coloco este ejemplo:

El señor Alexander Coral (alguien que también se llama como usted) se gana el contrato de hacer la comida para los obreros de una fabrica. Y el Señor Coral va a cobrar 10.000.000 mensuales mas IVA, pero tiene unos costos del 70% para poder cumplir con hacer los alimentos. En ese caso, su ingreso “efectivamente percibido” (sin involucrar lo del IVA) sería de 3.000.000 mensualmente. En este caso, lo único que tiene que hacer este trabajador independiente es analizar lo siguiente:

1) Esos 3.000.000 no están por debajo de un salario mínimo mensual vigente (515.000), que es siempre la base MÍNIMA sobre la cual se exige cotizar a la seguridad social

2) Aunque esos 3.000.000 sí están por debajo del 40% del ingreso bruto (4.000.000), en todo caso sus costos y gastos sí cumplen con los requisitos del artículo 107 del ET.

Por tanto, el señor Coral sí puede hacer sus cotizaciones a la seguridad social sobre la base de 3.000.000. Y si a alguna entidad de la seguridad social le da por revisarle sus costos y gastos  y le rechaza algunos, en ese caso LO MÁXIMO sobre lo cual le podrán hacer pagar sus cotizaciones sería sobre los 4.000.000. En consecuencia, nadie debe cometer el error de decir que sobre los 3.000.000 de este ejemplo se calcularía el 40% y que entonces aportaría sobre una base de 1.200.000. No. Las normas no dicen eso, y en efecto, si así lo hicieran se configuraría lo único acertado que dice su conferencia, a saber, que se estaría restando dos veces sus costos y gastos.  En este ejemplo, insisto, la base para cotizaciones serían los 3.000.000.

Además, hay que dejar en claro que si VOLUNTARIAMENTE el señor Coral del ejemplo QUISIERA hacer cotizaciones con una base que esté por encima de los 4.000.000, pues también podrá hacerlo y en ese caso lo único que se debe examinar es que la base que decida utilizar no esté por encima de los 25 salarios mínimos mensuales vigentes que es la mayor de todas las bases sobre la cual las entidades de la seguridad social reciben cotizaciones (ver ar. 19 Ley 100 de 1993)

Tenga presente que en este ejemplo que le estoy dando, si el contratante (la empresa que le va a pagar), le parece sospechoso que el señor Coral haya cotizado no sobre los 10.000.000 ni sobre los 4.000.000, sino solo sobre 3.000.000, entonces no podrán obligarlo a cotizar sobre los 4.000.000 pues como dice el inciso segundo del art.23 del decreto 1703 de 2002 que antes cite, es solo cuando no pueda “justificar” la razonabilidad de la base usada para su cotización, cuando entonces el contratante haría lo que dice ese decreto (calcularle lo que haya faltado para que la cotización sea entonces una que corresponda al 40% del pago bruto)

Además, y como se lo vuelvo a ratificar, las entidades de la seguridad social, para decidirse a investigar si el señor Coral definió bien su base de cotización, lo que harán es cruces con la información tributaria del señor Coral (o sea, con lo que informa como ingresos y costos en sus declaraciones de renta o de IVA; vuelva a leer la norma superior contenida en el el literal f) del parágrafo 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993). Y por tanto, si hay coherencia entre lo que dicen las “utilidades” de esas declaraciones y el “ingreso base de cotización”, pues no habría razones para decidirse a investigarlo en cuanto a si ha cotizado o no a la seguridad social.

Esas entidades se deciden a hacer investigaciones cuando ven que en las declaraciones tributarias (en especial las de renta) se denuncian unos ingresos brutos altos y utilidades altas, pero en la seguridad social liquidan sobre casi siempre un salario mínimo (eso sí es una clara evasión, evasión equivocada pues los trabajadores independientes se les oliva que esa base de cotización es la que también le usaran para reconocerle incapacidades si se enferma o pensiones de invalidez o muerte si es que se accidenta o muere)

¿Será Señor Coral (el abogado) que con todo lo anterior usted recapacita y se retracta de lo que hasta ahora ha dicho?.

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