Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Es válido que el comerciante formule un sinnúmero de estrategias comerciales para conseguir un nuevo cliente o para mantener uno.
Entre las tantas formas que aplica el comerciante es vendiendo a plazo, llegando al punto de fiar la venta de bienes o servicios a 30, 60, 90 e incluso hasta 120 días.
El problema de vender fiado no sólo es que no le paguen, sino que el vendedor tiene unos plazos para declarar y pagar el IVA sobre dicha venta que hizo fiada, por lo que sin importar que el cliente le pague o no, el comerciante debe declarar y pagarel IVA de dicha venta de su bolsillo en las fechas que deba hacerlo.
Y lo delicado de no hacer el pago de las valores liquidados en las declaraciones bimestrales de IVA es que no solamente empiezan a correr los intereses de mora para con la DIAN sino que además, podría nacer una responsabilidad penal, según el artículo 402 del Código Penal, si el responsable de IVA no hace el pago como máximo dentro de los 2 meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional como plazo para presentación y pago, como a continuación lo vamos a explicar.
El delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal castiga con prisión de 4 a 9 años y multa equivalente al doble de lo no consignado (sin llegar a superar los 1.020.000 UVTs), en las sociedades el castigo recae sobre la persona encargada del tema.
En todo caso, tratándose de la Declaración de IVA, sería claro que si el responsable del IVA no ha recaudado efectivamente de sus clientes el IVA que les facturó a crédito, no nace entonces el delito, pues este hace una venta y sólo hasta cuando recibe el valor de la venta es cuando está en su poder efectivamente el valor del IVA y solo en ese momento podrá consignarlo en la fecha que le corresponda. Si no lo hace en ese momento, a pesar que ya está en su poder el valor del IVA, entonces allí sí estaría configurándose el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador.
Lo anterior fue respaldado por la Corte Constitucional quien en su sentencia de Constitucionalidad C – 129 de 2003 dijo lo siguiente:
“…Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales. …”
Conclusión: No consignar el IVA cobrado porque no se lo han pagado, puede generar el deber de pagar intereses de mora por parte del vendedor –Recaudador- según el Estatuto Tributario, pero no nace el delito porque el valor del IVA no lo ha recibido físicamente.
El delito sí nace en caso de recibir efectivamente el valor del IVA y no lo declara o lo declara pero no lo consigna al Estado.
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Aunque puede mermarle un poco de competitividad frente a otros vendedores, el comerciante que vende a plazos, podría acordar con sus clientes un pago inicial equivalente al valor del impuesto sobre la venta, de tal manera que así el comprador se demore 60, 90, 120 días o incluso nunca pague, el vendedor ya tiene asegurado el valor del impuesto que debe declarar y pagar y así no tiene que sufragarlo de su bolsillo.
(nota: si el responsable es una sociedad, la responsabilidad penal no aplica si se encuentra en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa o las acogidas a la ley 550 de 1999; ver el inciso 5 del artículo 665 del Estatuto Tributario)
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