Concepto 009671 de 31-03-2015

DIAN
Concepto 009671
31-03-2015

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Ref: Radicado 000057 del 10/02/2015

Cordial saludo, Sr. Rodríguez.

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En atención a nuevo envío de copia de sus solicitudes a este despacho y considerando las diferentes respuestas que se han dado a sus peticiones por esta y otras dependencias y entidades, resulta oportuno para este despacho precisar ciertas situaciones y explicar algunos aspectos relacionados con sus escritos así:

1.- De acuerdo con las funciones asignadas a esta Subdirección no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos administrativos previamente dictados por funcionarios de otras dependencias o entidades; tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias
2.- La presentación sobre reiteradas solicitudes sobre temas o asuntos que ya fueron resueltos, no revive términos para presentar recursos u objeciones contra los mismos. Si los términos concedidos por la Ley para presentar los respectivos motivos de inconformidad se vencieron y el afectado por los mismos no hizo uso de ellos, se entiende agotada la vía gubernativa (hoy procedimiento administrativo), que origina la ocurrencia de la firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos.

“Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

3.- Todos los actos de la administración gozan de presunción de legalidad, de lo cual deviene que si se encuentran en firme, pueden ejecutarse. Cabe destacar que el hecho que las decisiones no sean favorables a los intereses del interesado, ello no significa que no se les haya dado el respectivo trámite.

En tal sentido, si persisten los motivos de inconformidad, la forma del ejercer control de legalidad es el ejercicio de los medios consagrados para revisión y control de actos administrativos regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. De lo allí consagrado, se concluye que no es competencia de los funcionarios de la Administración declarar la nulidad de actos administrativos.

“Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

ARTÍCULO 89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional”.

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

4.- Todas las solicitudes han sido atendidas y se pide prudencia en el ejercicio del derecho de petición para evitar el abuso de tal herramienta legal.

Es necesario explicar que las diferentes dependencias y otras entidades dentro de su competencia han resuelto en lo que les corresponde las solicitudes en la respectiva oportunidad, en tal forma que no es posible pronunciamiento sobre todos los temas que enuncia en cada uno de sus escritos, cuando estos ya fueron atendidos en otras oportunidades y por otras entidades o dependencias, habida cuenta que el principio de especialidad que gobierna nuestra estructura administrativa nacional impide que un funcionario, autoridad o entidad se pronuncie sobre temas que no son de su resorte.

5.- La declaratoria de excepción previa de inconstitucionalidad en decisiones tomadas en actos administrativos proferidos por esta entidad y la declaración de nulidad absoluta de las mismas no es competencia de la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, sino del funcionario del conocimiento que expidió los respectivos actos o de un juez que conozca de algún medio de control de legalidad.

La nulidad de un acto administrativo solamente puede ser declarada por funcionario judicial previa presentación oportuna del medio de control jurisdiccional.

Por otra parte, la excepción de inconstitucionalidad que tiene fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, busca la inaplicación de una norma que se considera violatoria de la Constitución, en tal forma, que si trata de la inaplicación por parte de un funcionario debe precisarse cuál es la norma de carácter legal que se considera inconstitucional.

Si se trata de inaplicación de una norma legal por vía judicial, también es requerido demostrar la inconstitucionalidad de dicha norma, en la medida que la aplicación de aquella, afecta la decisión del asunto en discusión, no basta la sola manifestación que un acto o actuación se considera ilegal o inconstitucional para que sea inaplicada una norma legal, se exige un estudio y análisis debidamente sustentado que posibilite al juez o funcionario llegar a tal decisión.

Aplicando lo anterior a la solicitud, no se encuentra asidero jurídico que permita en principio la aplicación de dicha excepción, habida cuenta que de la lectura de las respuestas dadas en las diferentes instancias no se observa ninguna circunstancia o aplicación de normas legales que se consideren inconstitucionales.

Para finalizar cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina