Concepto 160124 de 19-10-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 160124
19-10-2012

Asunto: Radicado 87185. Presuntas irregularidades.

Cordial saludo:

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación, en la que esgrime unas presuntas irregularidades y realiza algunos cuestionamientos sobre la fusión de sindicatos, número mínimo de afiliados y otros.

En primer lugar, hay que señalarle, que no corresponde a los funcionarios de Ministerio del Trabajo definir o declarar derechos en situaciones específicas, cuya función se encuentre atribuida a los Jueces dé la República, esto con fundamento en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.

Nuestra legislación, en el artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo, referencia las atribuciones exclusivas de la asamblea, dentro de una Organización Sindical, Miremos:

"ARTICULO 376. ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DE LA ASAMBLEA. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> Son de atribución exclusiva de la asamblea general los siguientes actos: La modificación de estatutos, la fusión con otros sindicatos; la afiliación a federaciones o confederaciones y el retiro de ellas; la sustitución en propiedad de los directores que llegaren a faltar y la destitución de cualquier director; la expulsión de cualquier afiliado; la fijación de cuotas extraordinarias; la aprobación del presupuesto general; la determinación de la cuantía de la caución del tesorero; la asignación de los sueldos; la aprobación de todo gasto mayor de un equivalente a diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto; la adopción de pliegos de peticiones que deberán presentarse a los {empleadores} a más tardar dos (2) meses después; la designación de negociadores; la elección de conciliadores* y de árbitros; la votación de la huelga en los casos de la ley y la disolución o liquidación del sindicato. (Resaltado y Subrayado fuera de texto)"

En ese orden de ideas, queda claro que el único órgano que puede autorizar la fusión con otras organizaciones sindicales es la asamblea general de asociados, de conformidad con lo señalado en el artículo 376 del C. S. T., el cual de manera taxativa le atribuye esta a la asamblea la fusión con otros sindicatos.
En lo referente a la liquidación y disolución de organizaciones sindicales, se debe dar estricto cumplimiento a lo señalado en los artículos 401 y 402 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos que rezan:

"ARTICULO 401. CASOS DE DISOLUCION. Un sindicato o una federación o confederación de sindicatos solamente se disuelve:
a) Por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en los estatutos para este efecto;
b) Por acuerdo, cuando menos, de las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la organización, adoptado en asamblea general y acreditado con las firmas de los asistentes;
c) Por sentencia judicial, y
d) Por reducción de los afiliados a un número inferior a veinticinco (25), cuando se trate de sindicatos de trabajadores.
e) <Ordinal adicionado por el artículo 56 de la Ley 50 de 1990.> En el evento de que el sindicato, federación o confederación se encontrare incurso en una de las causales de disolución, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o quien demuestre tener interés jurídico, podrá solicitar ante el juez laboral respectivo, la disolución y la liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical. Al efecto se seguirá en lo pertinente el procedimiento previsto en el artículo 52 <380 c.s.t> de esta ley.

ARTICULO 402. LIQUIDACION.

1. Al disolverse un sindicato, federación o confederación, el liquidador designado por los afiliados o por el juez aplicará los fondos existentes, el producto de los bienes que fuere indispensable enajenar, y el valor de los créditos que recaude, en primer término el pago de las deudas del sindicato, federación o confederación, incluyendo los gastos de la liquidación. Del remanente se reembolsará a los miembros activos las sumas que hubieren aportado como cotizaciones ordinarias, previa deducción de sus deudas para con el sindicato, federación o confederación, o, si no alcanzare, se les distribuirá a prorrata de sus respectivos aportes por dicho concepto. En ningún caso ni por ningún motivo puede un afiliado recibir más del monto de sus cuotas ordinarias aportadas.
2. Cuando se trate de disolución de un sindicato y este hubiere estado afiliado a una federación o confederación, el liquidador debe admitir la intervención simplemente consultiva de un delegado de ella en sus actuaciones."

También hay que tener en cuenta, que la fusión de sindicatos, puede girar en tomo a dos direcciones, la primera, a través de la creación de un nuevo sindicato, lo que conlleva a que los fusionados desaparezcan y dos, la anexión o absorción en que se integran uno o mas sindicatos a otro preexistente, los cuales continúan funcionando legalmente.

En ese orden de ideas, usted debe identificar en que posición se encuentra la organización sindical fusionada, conforme a lo señalado y descrito con anterioridad.

Para reiterar lo anterior, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia Junio 16 de 1995, expediente No. 6865 manifestó al respecto:

"Como lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, al no hallarse regulada en el Código Sustantivo del Trabajo la figura de la fusión sindical, y atendiendo lo preceptuado en el artículo 19 de esa codificación, debe recurrirse a lo previsto en el artículo 172 del Código de Comercio, que contempla la fusión como una forma de disolver las sociedades, pues en verdad, un sindicato se extingue cuando se fusiona con otro para construir una nueva organización sindical, en cuyo caso los dos desaparecen, o para subsumirse en el otro, evento en el cual uno desaparece y sobrevive el que lo absorbe". (El subrayado es nuestro).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Comercio sobre los efectos de la fusión de sociedades, norma aplicable por analogía a la fusión sindical como quedó establecido, se estipula que hay fusión cuando una organización se disuelve para ser absorbida por otra; ante lo cual el sindicato absorbente, adquirirá los derechos y obligaciones del sindicato disuelto al formalizarse el acuerdo de fusión.

Ahora bien, como usted lo manifiesta en su escrito, el actuar de la organización sindical, presuntamente se encuentra por fuera, tanto de lo presupuestado en sus estatutos, como por fuera de la Ley, en ese orden de ideas, la legislación colombiana, consagra tácitamente las prohibiciones que cobijan a las organizaciones sindicales y sus respectivas sanciones.

Miremos:

"ARTICULO 379. PROHIBICIONES. Es prohibido a los sindicatos de todo orden:

a) <Ordinal derogado por el artículo 116 de la Ley 50 de 1990.>
b) Compeler directa o indirectamente a los trabajadores a ingresar en el sindicato o a retirarse de él, salvo los casos de expulsión por causales previstas en los estatutos y plenamente comprobadas;
c) Aplicar cualesquiera fondos o bienes sociales a fines diversos de los que constituyen el objeto de la asociación o que, aún para éstos fines, impliquen gastos o inversiones que no hayan sido debidamente autorizados en la forma prevista en la ley o en los estatutos;
d) <Literal derogado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000>.
e) <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Literal modificado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga  imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores.
f) promover o apoyar campañas o movimientos tendientes a desconocer de hecho en forma colectiva, o particularmente por los afiliados, los preceptos legales o los actos de autoridad legítima;
g) Promover o patrocinar el desconocimiento de hecho, sin alegar a razones o fundamentos de ninguna naturaleza, de normas convencionales o contractuales que obliguen a los afiliados, y
h) Ordenar, recomendar o patrocinar cualesquiera actos de violencia frente a las autoridades o en perjuicio de los {empleadores} o de terceras personas.

ARTICULO 380. SANCIONES. <Artículo subrogado por el artículo 52 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1). Cualquier violación de las normas del presente título, será sancionada así:

a) Si la violación es imputable al sindicato mismo, por constituir una actuación de sus directivas, y la infracción o hecho que la origina no se hubiere consumado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevendrá al sindicato para que revoque su determinación dentro del término prudencial que fije;
b) Si la infracción ya se hubiere cumplido, o sí hecha la prevención anterior no se atendiere, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social procederá a imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto vigente,
c) Si a pesar de la multa, el sindicato persistiere en la violación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar de la Justicia de Trabajo la disolución y liquidación del sindicato, y la cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo.

2). Las solicitudes de disolución, liquidación y cancelación de la inscripción en el registro sindical, se formularán ante el juez del trabajo del domicilio del sindicato o, en su defecto, del circuito civil y se tramitarán conforme al procedimiento sumario que se señala a continuación:

a) La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá expresar los motivos invocados, una relación de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer;
b) Recibida la solicitud el juez, a más tardar el día siguiente, ordenará correr traslado de ella a la organización sindical, mediante providencia que se notificará personalmente;
c) Si no se pudiere hacer la notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes, el juez enviará comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia del envío al expediente;
d) Si al cabo de cinco (5) días del envío de la anterior comunicación no se pudiere hacer la notificación personal, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por término de cinco(5) días cumplidos los cuales se entenderá surtida la notificación;
e) El sindicato, a partir de la notificación, dispone de un término de cinco (5) días para contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes;
f) Vencido el término anterior el juez decidirá teniendo en cuenta los elementos de juicio de que disponga dentro de los cinco (5) días siguientes, y
g) La decisión del juez será apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, el cual deberá decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del Tribunal no cabe ningún recurso."

Así las cosas, usted se encuentra en la capacidad jurídica de poner en conocimiento de las autoridades administrativas o judiciales, las presuntas irregularidades que suceden al interior de la organización sindical, conforme a lo señalado anteriormente.

Según lo establecido en las preguntas 5, 6, 7, y 11, este despacho no puede pronunciarse de fondo sobre los mismos, ya que las organizaciones sindicales, al gozar de plena autonomía, la cual, una de sus formas de materialización es la elaboración y promulgación de sus estatutos, en donde se debió establecer, los mecanismos de fusión y de aplicación de las convenciones de las organizaciones fusionadas, así como la suerte de las juntas directivas de las organizaciones inmersas en la fusión.

Para finalizar, sobre el cuestionamiento realizado en el numeral 9, en primera instancia tenemos que el Artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el Artículo 53 de la Ley 50 de 1990 consagra:

"No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical."

La norma anotada contempla dos situaciones:

a. La prohibición para los afiliados al sindicato que ocupen en la empresa cargos de representación del empleador frente a sus trabajadores y de los altos directivos, de formar parte de las juntas directivas de los sindicatos. Esta inhabilidad genera nulidad de la elección.
b. La prohibición para los directivos sindicales de desempeñarse al mismo tiempo como directivos de la empresa, toda vez que la designación de un directivo sindical en un cargo de representación o de dirección en la empresa, genera la vacancia inmediata del cargo sindical.

La norma anterior nos plantea dos situaciones que son: los altos empleados directivos y los que representen al empleador, ante lo cual se debe tener en cuenta el Decreto Ley 2351 de 1965 Artículo 1° que prescribe:

"Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores… y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrón…

En relación con la constitucionalidad del Artículo 53 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional mediante Sentencia 0-662 del noviembre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, se pronunció:

"No se puede perder de vista que, la junta directiva de una organización sindical conforma el llamado gobierno sindical y tiene como propósito ejecutar las decisiones adoptadas en la asamblea general, al igual que las de representar a los afiliados y al sindicato, además de vigilar el cumplimiento de las normas estatutarias que los rigen. De manera pues que, no es lógico ni razonable que una organización sindical reúna, dentro de ese órgano de dirección y representación, afiliados al sindicato que se desempeñen como representantes del empleador frente a los trabajadores o como altos empleados directivos de la empresa, tanto en el caso de la junta directiva provisional (al momento de creación del sindicato) como en el de las reglamentarias; lo anterior, dado el conflicto de intereses sindicales y patronales que surgiría al adelantar una gestión coetánea a nombre de los dos extremos de la relación laboral, con intereses distintos y muchas veces contrapuestos, generándose así una especie de inhabilidad para acceder a la representación sindical.

De conformidad con el Artículo 32 del CST., son representantes del patrono, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: "a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono, y b) Los intermediarios.".

Como bien lo anotó el Procurador General de la Nación en su intervención, los empleados que se desempeñen en las funciones consideradas en la norma demandada "… pueden ser considerados como una extensión del patrono, cuyos intereses se identifican con él, quedando por lo tanto inhabilitado para defender o colaborar en la reclamación de los beneficios que buscan los demás asalariados.".

La Corte comparte ese señalamiento y reitera lo ya manifestado en un asunto similar, en donde se consideró inconveniente que los representantes del patrono hicieran las veces de representantes del sindicato, con criterios perfectamente aplicables en el presente caso, según los cuales la restricción aludida no los discrimina como tampoco a los empleados directivos, ya que mantienen su derecho de asociación sindical, pudiendo beneficiarse de los logros de la organización sindical; de esta manera, "se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.” (..)

El problema de esta manera planteado abarca la órbita de la aplicación práctica del contenido normativo que se demanda, respecto de lo cual la Corporación se limita a señalar que la restricción de acceso a la junta directiva sindical o a ser funcionario del sindicato sólo se dirige a aquellos trabajadores que materialmente se encuentren cumpliendo con los encargos de representación y dirección a nombre del empleador,. es decir, la naturaleza y denominación de esos cargos depende de las funciones especiales que se pretenden con el mismo, dado que lo opuesto configuraría una práctica contraria al derecho de asociación sindical que tendría que ser debatida y sancionada mediante las medidas legales vigentes."

Y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe entender por empleados de dirección o de administración a quienes cumplan con los siguientes parámetros:

"Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el Artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central". (La negrilla es de este Despacho)." (Sentencia de abril 22 de 1961)

En conclusión, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la empresa se encuentra ubicado en un nivel especial de responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa – trabajadores, se encuentran más directamente encaminadas al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

Para finalizar, las competencias y funciones de los Inspectores de Trabajo y de las Direcciones Territoriales, se encuentran establecidas en los artículos 1 y 3 de la resolución 404 del 22 de mayo de 2012, indicándole adicionalmente, que los mismos son autónomos en la dirección de los procesos investigativos que adelantes dentro de la jurisdicción que enmarca la Dirección Territorial.

La presente comunicación, se emite conforme a lo señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, con la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, en relación a que los conceptos emitidos por las autoridades no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica