Concepto 205507 de 17-09-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 205507
17-09-2012

Asunto: Consulta relacionada con la suspensión de los servicios de salud efectuados por una EPS, debido    a que el empleador no ha girado los aportes en salud.

Respetada señora Ninita:

Procedente de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo y para efectos de que demos trámite al tema de salud por ya haber sido atendidas las inquietudes laborales y de pensiones, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la suspensión de los servicios de salud efectuados por una EPS, debido a que el empleador no ha girado los aportes en salud. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

La Ley 100 de 1993 " Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”, establece en el artículo 157, que los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

En igual sentido, el Decreto 806 de 1998 " Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, establece en el artículo 177, que las Entidades Promotoras de Salud son las Entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.

De otra parte, es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 800 de 2003, declaró la inexequibilidad del término "hasta por un período máximo de seis (6) meses de verificada la mora", contenido en el artículo 43 de la ley 789 de 2002 , indicando en uno de sus apartes lo siguiente:

“ (…)

"Por último, la Corte señala que merece consideración especial la parte final del artículo cuando señala que los servicios se seguirán prestando, cuando se cumplan las condiciones tácticas establecidas por la propia norma, "(…) hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora."

Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salarlo destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corle estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que /e corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.

No obstante, la carga tampoco puede recaer sobre las EPS porque estas no han recibido los recursos para ello dentro del régimen contributivo, dado que no se han efectuado los giros para que procedan las compensaciones y, además, el empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento. En este caso, como se anotó anteriormente, el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de la Protección Social, y la Superintendencia Nacional en Salud son quienes tienen el deber de evitar que los recursos para la salud se pierdan, o lleguen tardíamente, y se afecte la viabilidad financiera del Sistema. De hecho, como se indicó previamente, el empleador incumplido no sólo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba, también es responsable por lo perjuicios económicos que cause con su incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos"

De esta forma y de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del término " hasta por un período máximo de seis (6) meses de verificada la mora" contenido en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, se concluye que cuando un empleador no pague a las EPS los aportes descontados a sus trabajadores, dichas entidades no pueden suspender la prestación del servicio, por tal razón, se tiene que la EPS debe seguir prestando los servicios de salud teniendo la facultad de efectuar el cobro de los servicios prestados al empleador, tal como lo establece el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 .

Teniendo en cuenta que las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a recaudar los aportes en salud de los trabajadores, le corresponde a la EPS adoptar las medidas que sean necesarias, con el fin de que el empleador cancele los aportes que le fueron descontados al trabajador y no girados a dicha entidad.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que su EPS no puede suspenderle los servicios de salud cuando el empleador no haya girado los respectivos aportes y si ello ocurrió, el afectado tiene el derecho de formular la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se efectúen las investigaciones y se apliquen las sanciones respectivas sobre la Entidad Promotora de Salud; lo anterior, sin perjuicio del derecho de formular también la queja ante la Unidad Administrativa de Gestión Pensiona! y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), entidad que efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que haya lugar contra el empleador, en caso de verificarse conductas de evasión y elusión en el pago de aportes, tal y como lo prevé el artículo 123 de la Ley 1438 de 2011 .

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)