Concepto 220-044655 de 27-02-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-044655
27-02-2009

ASUNTO: Procedimiento a seguir ante la existencia de activos y pasivos que no fueron tenidos en cuenta en un proceso de liquidación privada.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01-054502, mediante el cual manifiesta que una sociedad anónima fue liquidada en el año 2003 y se registro el último balance y estado de cuenta, pero en la actualidad se ha comprobado que aún existen bienes, algunas acreencias y pasivos por pagar, que no fueron tenidos en cuenta en el proceso de liquidación correspondiente. Se tiene conocimiento que el liquidador al parecer falleció o se encuentra al menos desaparecido y ha sido imposible localizar a algunos socios.

Con base en lo antes expuesto, consulta sobre los siguientes aspectos:

1.- ¿Qué procedimiento debe efectuarse para solucionar tal inconveniente?

2.- ¿Se podría nombrar un nuevo liquidador por los accionistas presentes o podría la Junta Directiva que existía al momento de la liquidación  hacer el nombramiento, si no existe suficiente presencia de accionistas (pluralidad y quórum) nombrar nuevo liquidador o asumir en forma directa la liquidación correspondiente?

Al respecto, y en relación con el punto 1 de la consulta, es necesario señalar que esta Entidad mediante Oficio 220-113572 del 21 de diciembre de 1999, expresó su criterio, en el sentido de establecer cuál es el procedimiento a seguir para efectos de adjudicar bienes que dejaron de inventariarse y adjudicarse en una sociedad ya disuelta y liquidada, en los siguientes términos:

“Es preciso tener en cuenta que la situación planteada se sale de los parámetros establecidos en cuanto corresponde al proceso de liquidación, máxime que en rigor no existe norma alguna dentro de la Legislación Mercantil, que contemple o de solución concreta al caso referido.

Igualmente, partimos de la base de que se trata de una liquidación privada regulada por los artículos 222 y siguientes del Código de Comercio y no de una liquidación obligatoria, que constituye el desarrollo de un proceso concursal, que reemplazo la quiebra, el cual se encuentra contemplado en la Ley 222 de 1995 y que es vigilado por la Superintendencia de Sociedades.

Sentadas las anteriores precisiones, es dable inferir frente a la situación planteada, que indudablemente el inventario del patrimonio social de que trata el artículo 237 de la Legislación Mercantil, no fue elaborado siguiendo las pautas contenidas en el artículo 234 ibídem, toda vez que no incluyó, en toda su extensión, una relación integra de los activos sociales de que era titular la sociedad en su debida oportunidad.

Y es que es sabido que el Código de Comercio, establece de manera nítida unos pasos que es preciso desarrollar para adelantar el proceso liquidatorio, que se inicia desde el momento en que la sociedad queda disuelta, hasta cuando se inscribe en el registro mercantil la cuenta final de liquidación de la compañía.

Si el inventario que sirve de base para ese fin no se elabora conforme mandan los cánones legales, no se salvaguardan los intereses de los asociados ni de los acreedores de la compañía, y por lo tanto, puede ser objetado por inexactitud, falsedad o grave error (artículo 235 ibídem). Presentado el inventario incompleto, avizoramos el hecho cierto que de no corregirse no puede en su presentación considerarse como el inventario del patrimonio social.

Si no obstante lo anterior después de haber sido liquidada una sociedad, es decir, cuando ha desaparecido del universo jurídico, aparecen unos bienes que no se incluyeron en el inventario del patrimonio social y por ende no se adjudicaron en su momento, procede entonces fijar los derroteros a seguir, en orden a dar solución a la irregularidad presentada, partiendo de la base, de que se canceló en su totalidad el pasivo externo.

Sobre el particular, esta Superintendencia mediante oficio 220-32269 del 12 de junio de 1997, incorporado y ampliado en el oficio 220-3877 del 25 de enero de 1999, expresó lo siguiente:

(…)

"1. Se cuestiona en relación con este aspecto si a efecto de subsanar ese hecho es posible que el liquidador proceda a iniciar adición a la liquidación, si existe específicamente un mecanismo legal que deba implementarse para ese fin, y por último si de acuerdo con lo establecido por el artículo 238 del Código de Comercio basta que el liquidador presente constancia en la que se acredite que para continuar y concluir las operaciones pendientes, dichas acciones( entiéndase toda clase de bienes) deben ser repartidas en cabeza de los socios que formaban las sociedades que fueron liquidadas.

Al respecto es necesario en primer lugar manifestar que de acuerdo con las disposiciones contenidas en los capítulos IX y X del título I del Código de Comercio, que consagran el régimen aplicable en materia de disolución de sociedades comerciales y liquidación del patrimonio social, no está previsto mecanismo alguno que sea indicado frente a una hipótesis como la que se plantea, pues el proceso que se impone adelantar una vez disuelta la sociedad está diseñado de forma tal que al cabo de las distintas etapas que comprenden la liquidación, se hayan realizado ya todos los activos sociales en su integridad, en la forma y términos establecidos en la ley, dependiendo por supuesto de las circunstancias particulares en que se encuentre la sociedad.

(…)

"Por consiguiente, en el caso concreto que se cuestiona no se concibe a la luz de las disposiciones mercantiles cómo después de agotado el… se puedan distribuir entre los que fueron socios, las acciones (bienes) que no se incluyeron en el inventario, aduciendo simplemente que se trata de bienes que les correspondieron a título de liquidación.

Ante esa circunstancia debe analizarse la posibilidad de acudir en subsidio al régimen legal aplicable en situaciones de hecho semejantes, pues no hay que perder de vista que el derecho es flexible y armónico y por ello el legislador previendo la complejidad de eventos que pueden surgir de las diversas relaciones comerciales, consagró una serie de reglas generales que procuran soluciones a través de normas complementarias.

Así se tiene que de conformidad con el artículo 1o. del Código de Comercio, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán de preferencia por la ley comercial y tratándose de casos no regulados expresamente en la misma, habrá de procederse a la aplicación analógica de sus normas. A continuación el artículo 2o. ibídem, preceptúa que en las cuestiones que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

En este orden de ideas y considerando que como unánimemente ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera, la constitución de las sociedades como sujetos de derecho equivale a lo que el nacimiento es para las personas naturales, e igualmente la liquidación supone lo que para estas constituye la muerte, con las consecuencias jurídicas que de una y otra se derivan, entre ellas la realización de su patrimonio para unas y la transmisión de los bienes del difunto a quienes lo sobreviven para las otras, es dable a juicio de este Despacho concluir que por la similitud existente entre los dos procesos y la finalidad que ambos persiguen, pueda acudirse a las normas de la legislación civil que regulan el trámite del proceso de sucesión por causa de muerte, dentro del cual sí está previsto el caso de la adjudicación adicional cuando quiera que haya aparición de nuevos bienes del causante después de terminada la sucesión, así como el de bienes inventariados que se hubieren dejado de adjudicar.

En efecto, de acuerdo con los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, habrá lugar a efectuar partición adicional cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados, para lo cual deberán aplicarse las reglas señaladas…".

Tenemos entonces que para la adjudicación de los bienes que no se incluyeron en el inventario del patrimonio social, el liquidador de la sociedad deberá proceder a realizar una liquidación adicional, teniendo en cuenta para ello las normas mencionadas y según si los activos sociales hayan sido suficientes para cancelar la totalidad del pasivo externo de la compañía. Si este pasivo quedó totalmente cubierto, los bienes que nos ocupan podría distribuirse entre los asociados teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en los artículos 248 y siguientes de la Legislación Mercantil. En caso contrario, es decir, que el pasivo externo no haya sido pagado totalmente, tales bienes deberán destinarse única y exclusivamente para atender las acreencias que quedaron insolutas.

Ahora bien, en el evento de que el liquidador de la compañía extinguida, ante la aparición de nuevos bienes, opte por realizar una liquidación adicional, en la forma anteriormente indicada, los referidos acreedores deberán hacerse parte dentro de dicha liquidación en la oportunidad legal para ello, solicitando el reconocimiento del crédito a su favor, allegando prueba siquiera sumaria de la existencia y cuantía del mismo, ya directamente o por conducto de apoderado, con el fin de que éste sea atendido con la prelación establecida en el Código Civil.

En cuanto al segundo interrogante, y ante el fallecimiento del liquidador o desaparecimiento de éste, se observa que no es posible que las personas que ostentaban el carácter de accionistas o las que conformaban la junta directiva, designen un nuevo liquidador, pues al extinguirse el ente jurídico desaparecen los órganos de administración y el máximo órgano social, y por ende, éstos, por sustracción materia, no podrían ser convocados para el fin perseguido.

No obstante lo anterior, es de anotar que el artículo 620 del Código de Procedimiento Civil, establece quienes tienen legitimidad para adelantar la partición adicional, entre los cuales se encuentran los herederos y el partidor que dejó de incluir los bienes; a su vez, el Decreto 1729 de 1989 facilita a los interesados, para el caso en estudio serían las personas que tenían la calidad de accionistas de la compañía liquidada, para solicitar ante el notario la liquidación adicional observando las reglas de la liquidación de herencia ante notario. Una vez agotado el procedimiento habrá de inscribirse en el registro mercantil el documento judicial o notarial donde conste la respectiva adjudicación para la satisfacción de las acreencias insolutas y surtir los trámites correspondientes para lograr la tradición de los bienes inmuebles objeto de partición, si a ello hubiere lugar.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes anotarle que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.