Concepto 220-084302 de 24-09-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-084302
24-09-2012

Asunto: Situación de una sucursal de sociedad extranjera cuya casa matriz se liquidó sin incluirla dentro de su inventario.

Me refiero a uno de sus tres escritos de fecha julio del año en curso, precisamente al radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-199673, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con una sucursal de sociedad extranjera inactiva, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su comunicado, no sin antes transcribir apartes del Oficio 220-8806 de marzo de 2001, proferido por esta oficina, que se refiere al tema de su consulta:

“…

Al respecto, es preciso señalar que el articulo 497 del Código de Comercio, en relación con las sociedades extranjeras, dispuso que rige lo previsto en el título VIII ibídem, sin perjuicio de los tratados o convenios internacionales y en lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades Colombianas. A su vez el artículo 495 ibídem, señala que para proceder a la liquidación de los negocios en el país de una sucursal, debe aplicarse en lo pertinente, lo prescrito para la liquidación de sociedades por acciones.

Las disposiciones citadas permiten ilustrar acerca del procedimiento de liquidación de cualquier sociedad en el país, presupuesto que confirma el hecho de que aunque la ley ha asimilado la sucursal de sociedad extranjera a un establecimiento de comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 263 del Código de Comercio, a la luz del artículo 471 ibídem, su incorporación no tiene como único propósito destinar una serie de bienes para la explotación de la actividad pertinente, sino el de dotar a una sociedad extranjera de un instrumento a través del cual haga presencia jurídica en el país y por su conducto asuma el cumplimiento de obligaciones y ejerza los derechos que su participación permanente en el territorio conlleva. En este sentido puede afirmarse que la liquidación de la matriz supone la liquidación de la sucursal, por ser ésta parte de su patrimonio.

A este respecto, la Superintendencia mediante oficio TR- 18137 del 9 de noviembre de 1997, señaló: “Es de anotar que la apertura de una sucursal no se reduce a una simple organización de un establecimiento de comercio, sino que requiere del cumplimiento de normas señaladas de manera especial en el título VIll del libro segundo del Código de Comercio, entre las cuales podemos indicar: c) La asimilación, en la práctica, a las compañías anónimas, para efectos del control administrativo,…de la constitución de las reservas y provisiones ( artículo 476) y de la liquidación de los negocios en el país( artículo 495).”.

Agrega el referido oficio que la liquidación es todo un proceso de liberación de activos, mediante el pago de las obligaciones pendientes por razón de la existencia y los negocios de la sucursal, para que sólo entonces pueda ejercer la sociedad extranjera su derecho a que se le entregue a título de utilidades finales y de reembolso de capital asignado, la parte que le corresponda en el remanente de los activos. Se trata de desatar ese complejo de relaciones jurídicas creadas con ocasión de la actividad de la sucursal, que se suspende o cesa al producirse su liquidación.

La cancelación de las situaciones jurídicas indicadas, exige un conocimiento pormenorizado de ellas, lo que se obtiene mediante la elaboración del inventario previsto en los artículos 233 y 234, que no solamente permite conocer y apreciar los distintos renglones del activo y pasivo, sino que sirve de medida de la responsabilidad contraída por los liquidadores, artículo 242 ídem.

Además de la responsabilidad legal de los liquidadores, debe añadirse la que le corresponde a la casa matriz en Colombia, …

A su vez, desde el punto de vista del derecho cambiario, el Estatuto de Inversiones Internacionales, contenido en la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, modificada por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, en su artículo 10 señala que el titular de una inversión extranjera en Colombia ostenta algunos derechos cambiarios entre los que se cuenta el de remitir al exterior en moneda libremente convertible, las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital, derecho cuya materialización también presupone la existencia de la casa matriz en el exterior.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que las reglas a las que debe sujetarse la liquidación de la sucursal de una sociedad extranjera, son las que rigen para las sociedades por acciones colombianas, debe acudirse necesariamente al procedimiento previsto en el artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, así como a los artículos 457 a 460 ibídem, sin que pueda válidamente obviarse el procedimiento legal establecido para el efecto, obligación a la que no puede sustraerse la sucursal en Colombia.

Es preciso anotar que tal y como lo dispone el articulo 495 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 233 ibídem, a las sucursales de sociedades extranjeras les corresponde presentar para su aprobación a la Superintendencia de Sociedades dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere acordado la liquidación de sus negocios en el país un inventario de su patrimonio.(Actualmente, dicha obligación únicamente es predicable respecto de las sucursales de sociedad extranjera a que se alude en el Decreto 2300 de 2008)

Tal patrimonio deberá incluir además de la relación pormenorizada de los activos, la de todas las obligaciones de la sucursal, con la especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las condicionales o litigiosas. Este inventario deberá ser autorizado por un contador público, si el liquidador o alguno de ellos no tienen tal calidad, y presentado personalmente por éstos ante el superintendente, bajo juramento de que refleja fielmente la situación patrimonial de la sucursal. De la presentación y de la diligencia de juramento se dejará constancia en acta firmada por el Superintendente y su secretario.

Presentado el inventario, dispone el artículo 235 ibídem, el Superintendente ordenará correr traslado común a los acreedores de la sucursal por un término de diez días hábiles, dentro del mismo término y cinco días más, los acreedores podrán objetarlo por falsedad, inexactitud, o error grave. Una vez aprobado el inventario, este deberá protocolizarse junto con la cuenta final de liquidación, que en este caso deberá ser aprobada por la casa matriz.

…
En consecuencia, la inquietud presentada, en torno a la forma de proceder para culminar la liquidación de la sucursal, solo puede resolverse a la luz de la legislación extranjera; para tal efecto, los accionistas de la sociedad matriz deberán buscar los mecanismos legales para reversar la liquidación de la casa matriz sin tener en cuenta el patrimonio de la sucursal, …, para que una vez que recobre su capacidad legal, apruebe el inventario junto con la cuenta final de liquidación, en la que habrá de indicarse también acerca del reembolso del capital y/o de las utilidades de la sucursal en Colombia…” (Texto entre paréntesis fuera de texto)

Una vez expuesto lo anterior, paso a dar respuesta a sus interrogantes:

1. Una sucursal de sociedad extranjera cuya casa matriz y vinculados económicos se han extinguido, qué pasos a seguir jurisdiccionales ante la Superintendencia de Sociedades o ante la Jurisdicción ordinaria puede seguir?

R/. Como se explica en el oficio transcrito, corresponde a los asociados de la sociedad matriz extranjera, adelantar las gestiones necesarias para que se tomen decisiones relacionadas con la liquidación de la casa matriz con el fin de incluir dentro del inventario la sucursal en Colombia y aprobar la cuenta final de la liquidación indicando dentro de ésta lo relativo al reembolso del capital y/o de las utilidades de la aludida sucursal.

2. Qué ocurre si la sucursal se encuentra en estado inoperativo desde hace más de un año? Cuál es la regulación aplicable frente a sus obligaciones ante la Supersociedades? El Banco de la República? La DIAN?

R/. A partir de la vigencia del Decreto 2300 de 2008, esta entidad únicamente ejerce la vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras que incurren en alguna de las causales estipuladas en el artículo 1° de dicho decreto, por lo cual, aquellas que no se encuentren incursas en causal de vigilancia únicamente se encuentran sometidas a la inspección de esta entidad (Artículo 3° ídem), siendo que estas últimas únicamente les asiste la obligación de remitir información a esa superintendencia cuando la entidad específicamente se la requiera.

La circunstancia de su inoperatividad no resulta óbice para que subsista respecto de la sucursal la obligación de observar la normatividad general que la rige, incluyendo la relativa a inversión extranjera, así como a reconocer contablemente y pagar obligaciones de tipo fiscal y parafiscal, como es el caso de la contribución a favor de esta superintendencia, si es que la sucursal se encuentra vigilada por este organismo.

3. Qué ocurre si el revisor fiscal y el representante legal de la sucursal renunciaron desde hace más de un año y no se nombró reemplazo por lo que siguen figurando aunque materialmente ya renunciaron a sus cargos? Quiénes son los legitimados para solicitar la extinción de la sociedad y realizar los trámites ante las distintas entidades?

R/. En criterio de esta oficina, corresponde a los asociados de la compañía matriz designar los reemplazos tanto del apoderado de la sucursal, como del revisor fiscal de la misma, correspondiéndole al nuevo representante legal de la sucursal adelantar las gestiones tendientes a la liquidación de la sucursal una vez reciba instrucciones en dicho sentido por parte del máximo órgano social de la sociedad matriz. 

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a  que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.