Concepto 220-117287 de 27-08-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-117287
27-08-2013

Asunto: Prohibición a los administradores para enajenar o adquirir acciones.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 278954, mediante el cual formula una consulta relacionada con la prohibición a los administradores para enajenar o adquirir acciones, en los siguientes términos:

1. ¿En el caso que una Sociedad A adquiera acciones de una Sociedad B y los administradores y accionistas de la Sociedad A son a su vez administradores de la Sociedad B, se entendería que los administradores de la Sociedad B, que son los beneficiarios finales o reales de la compra, están actuando por interpuesta persona, es decir, la Sociedad A, a la luz del Artículo 404 del Código de Comercio?

2. ¿Qué procedimiento al interior de la Sociedad B ha de surtirse para la adquisición de acciones en el caso anterior, si ello se considera adquisición por interpuesta persona?

3. ¿En el caso que una Sociedad A adquiera acciones de una Sociedad B y los administradores y accionistas de la Sociedad A son a su vez administradores de la Sociedad B se entendería que los administradores de la Sociedad B, que son los beneficiarios finales o reales de la compra, tienen conflicto de intereses o está faltando a su deber de actuar con buena fe, lealtad y diligencia por la realización de esta operación de adquisición a la luz del Artículo 23 de la Ley 222 de 1995?

4. ¿Qué procedimiento al interior de la Sociedad B ha de surtirse para la adquisición de acciones en el caso anterior, si ello se considera un conflicto de intereses, o debió surtirse para que no dicha adquisición no sea una falta a su deber de actuar con buena fe, lealtad y diligencia?

Sobre el particular, y en aras de brindar una mayor claridad a la respuesta, es preciso hacer las siguientes consideraciones de orden legal:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Comercio, ”Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.

Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo”. (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende: a) que la prohibición para enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad, radicada en cabeza de quienes ostentan la calidad de administradores, sea que actúen directamente o a través de interpuesta persona; b) siempre y cuando estén en ejercicio de sus cargos; c) que se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva o de la asamblea general de accionistas, según el caso; y d) que los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos y con la pérdida del cargo.

iii) Ahora bien, como el objeto de la consulta está dirigida a la prohibición cuando quiera que no son los administradores quienes directamente adquieren a su nombre sino que la transferencia la hacen en calidad de representantes o teniendo la calidad de administradores de la persona jurídica que en últimas será la titular, me permito citar lo expuesto en la Resolución 300-004528 de diciembre 28 de 2005, en la cual frente al caso particular y concreto señaló:

“…

Para efectos del análisis es pertinente transcribir el artículo 404 del Código de Comercio.

“Artículo 404. Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el de solicitante…”

Es claro que si un administrador pretende enajenar las acciones que están a su nombre debe pedir la autorización aquí prevista, la discusión ha surgido entonces respecto al concepto de “interpuesta persona”.

La preceptiva legal indica entonces que cuando quiera que un administrador pretenda enajenar o adquirir acciones por interpuesta persona, también debe pedir autorización de la junta directiva.

El recurrente señala, apropiadamente, que según las voces del artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley deberán entenderse en su sentido natural y obvio. Así que veamos, cuál es el sentido natural y obvio del vocablo interpuesta persona en el contexto del artículo 404 del Código de Comercio.

A juicio del recurrente el vocablo dice relación con una maniobra engañosa para saltar la ley, por lo cual su valoración debe corresponder a un juez, pues la misma entraña finalidades contrarias a las perseguidas por la normatividad aplicable. Sobre el particular, debe decirse que dicha interpretación no resulta natural ni obvia al sentido del artículo 404 del Código de Comercio. Nótese que la norma no prohíbe que enajene o adquiera por interpuesta persona, no la ubica en un contexto fraudulento o engañoso, porque de lo contrario, estaríamos en un contrasentido, al afirmar que existe una preceptiva legal que da el aval para actuar de soslayo con una conducta malintencionada.

La norma establece, desde luego, que el administrador pueda enajenar o adquirir a través de interpuesta persona, ciñéndose a las mismas restricciones que cuando lo hace a título personal, y no se refiere aquí a ninguna práctica malintencionada o defraudatoria, simplemente está en un contexto en el cual el administrador no está disponiendo de sus propias acciones sino sobre aquellas que, perteneciendo a un tercero, tiene el poder de disposición.

Lo que protege la norma es evitar que un administrador aprovechándose del conocimiento, que de primera mano le viene de la compañía, pueda especular a través de la transferencia de las participaciones, tampoco es una conducta de resultado es decir, de aquellas que requieren la producción de un daño efectivamente causado, sino que, se trata de normas de prevención, dirigidas a fomentar prácticas de transparencia en la administración de los negocios.

Cuando la junta directiva revisa una transferencia realizada por un administrador, sea de acciones propias o de las que puede disponer porque están en cabeza de un tercero, no requiere ir a un juez para verificar la calidad de interpuesta persona, sería a todas luces ilógico llegar a esta conclusión, simplemente el administrador que puede disponer de la participación, solicita la autorización de la junta directiva quien debe verificar que no sea realizada con motivos de especulación para que la misma pueda ser efectuada.

Obviamente, por el contrario, si estuviéramos pensando en interpuesta persona como aquella que utilizamos para encubrir una conducta, estaríamos en el plano delictivo o ilícito, asunto ajeno a las competencias de esta entidad.

En lo que sí somos competentes es en la aplicación de sanciones administrativas cuando son infringidas la ley o los estatutos atinentes a las sociedades comerciales.

Así que si un administrador, enajena acciones propias o aquellas de las que puede disponer, por estar habilitado por ello, por ejemplo porque se trata de las acciones de su hijo menor de edad o de quien está bajo su tutela o de una sociedad que representa, y no solicita la autorización de la junta directiva, la conducta debe ser sancionada.

No es correcto afirmar que lo expresado es novedoso o exclusivo de la Superintendencia de Sociedades, pues de igual manera, lo ha expresado la Superintendencia Bancaria, por ejemplo, en concepto OJ 033 de marzo 24 de 1984, que fue incorporado en el Boletín de la Oficina Jurídica No 079, citado en el Régimen Legal de las Sociedades, compilado por LEGIS, que fue expuesto en la Resolución que hoy es recurrida así:

“(…) Resultaría estrafalario, por decir lo menos, que llegara a aceptarse la posibilidad conforme a la cual a los administradores y directores de un banco interesados en hacerse a acciones de la institución, o en desprenderse de las mismas, les bastaría con organizarse en sociedad para eludir la prohibición del artículo 404, sobre todo si se tiene en cuenta que los efectos que desea evitar el legislador no dejan de producirse por el solo hecho de que sea un ente moral, integrado por los propios directores y administradores del banco, quien haga uso de los “especiales” conocimientos que da la posición de estos últimos, para especular con tales acciones y ocasionar exactamente el mismo perjuicio a los terceros en general y a los accionistas que no cuentan con acceso al mismo tipo de información privilegiada (…).

“(…) sería absurdo pensar en una especie de autopermiso que debería darse la propia junta directiva arguyendo que el solicitante interesado no era ninguno de sus miembros sino la persona jurídica que ellos integran y regentan, no cabe solución diferente a la de exigir una autorización previamente concedida por la asamblea general de accionistas mediante decisión adoptada con la mayoría ordinaria que hayan previsto los estatutos, excluidos los votos seguramente favorables de los directores y administradores que, siendo accionistas del banco, a la vez fueron socios de la sociedad interesada en comprar o en vender acciones de dicho establecimiento”.

Ahora bien, el hecho de que el mismo artículo 404 del Código de Comercio, establezca que un administrador cuando pretenda enajenar o adquirir acciones por interpuesta persona deba pedir autorización, no quiere decir que sea negada la clara escisión entre la persona jurídica y sus administradores. Lo que hace la norma es hacer manifiesta claramente que la división jurídica no puede menoscabar la unidad natural entre la voluntad de la persona jurídica y la de su representante legal, cuando quiera que esta última esta expresada en el marco de sus competencias. Cuando el representante legal decide firmar un contrato a nombre de la sociedad, su voluntad se confunde con la de la sociedad, pues aquél es su órgano de expresión. En el mismo sentido, el conocimiento que tiene el representante del negocio es el que le permite a la sociedad moverse en el campo económico acertada o equivocadamente, así que cuando un representante legal es a la vez administrador de otra sociedad, en la que su representada tiene acciones, no puede pretenderse que su conocimiento y el riesgo de especulación, esté latente únicamente cuando se trata de acciones propias y no de aquellas sobre las cuales tiene disposición.

Tal consideración no desconoce la concepción organicista de la sociedad, ni la división clara entre las personas que forman parte de la sociedad a título de administrador o asociado y la persona jurídica individualmente considerada, ya que este no es el terreno de la sanción, la cual fue impuesta cuando el administrador de una sociedad enajenó acciones de otra persona, sin autorización de la junta.

No se trata de afirmar que utilizó la sociedad para defraudar, o se trata de descorrer el velo corporativo para descubrir el verdadero beneficiario de una operación, simplemente se trata de señalar que cuando un administrador puede disponer de acciones debe para ello pedir autorización de la junta directiva y con ello evitar poner en riesgo a la sociedad, a los socios y a terceros de maniobras especulativas, que pueden ser utilizadas tanto con acciones a nombre propio como de otras personas o de interpuesta persona como lo llama la norma.

Es en este contexto, en que ha sido elaborado el reproche al administrador, que teniendo conocimiento de una sociedad negoció acciones de compañías en las cuales se desempeña como socio gestor.”

Este pronunciamiento, habrá en todo caso, de considerarse en su situación particular y lo expuesto a título de consulta habrá de entenderse en un contexto general y abstracto, como corresponde a un pronunciamiento en sede consultiva, en el entendido en que no soluciona casos particulares y concretos.

Lo anterior, sirve de preámbulo para entrar a resolver sus interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados:

1. En el evento de que la sociedad A adquiera acciones de la sociedad B, cuyos administradores y accionistas de la primera de las nombradas son a su vez administradores de la segunda, si del examen se establece que son los beneficiarios reales de la compra y que están actuando por interpuesta persona, es decir, a través de la sociedad A, incurren en la prohibición consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio.

2. Ahora bien, cuando un administrador adquiere acciones de la misma sociedad por interpuesta persona, deberá agotar el procedimiento establecido, ha de señalarse que no está prohibida la adquisición ni directamente ni por interpuesta persona, lo que se reprocha es hacerlo sin autorización de la junta directiva, la que se da siempre que se establezca ausencia de motivos de especulación.

3. Efectivamente, cuando el administrador adquiere acciones de la misma sociedad directamente o por conducto de una persona natural o jurídica, dicha operación podría generar un conflicto de intereses o que falte a su deber de actuar con buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios en la realización de dicha operación, a la luz de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la cual consagra que las actuaciones de los administradores se cumplirán en interés de la sociedad, y en tal virtud, deberán, entre otros asuntos, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias y abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

4. Es deber del administrador en observancia del principio de lealtad que por ley le asiste (artículos 23 ley 222 de 1995 y 404 C.Co), solicitar al órgano competente autorización cuando quiera que se proponga adelantar una enajenación o adquisición de acciones de la misma compañía, sin que necesariamente deba manifestar que la operación respectiva no obedece a motivos de especulación, ya que tal valoración corresponde hacerla única y exclusivamente a la junta directiva o a la asamblea general de accionistas, independientemente de que quien solicita la autorización hubiere indicado o no tal circunstancia. El hecho de que el administrador considere en su fuero interno que el acto de enajenación o de adquisición de acciones no comporta fines especulativos, no lo exonera de su deber de requerir al órgano social competente para que este le otorgue el permiso correspondiente.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.