Concepto 220-123136 de 13-10-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-123136
13-10-2009

Asunto: Cambio de Liquidación Privada a Liquidación Judicial.

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado con el número 2009- 01- 245623 el 25 de agosto de 2009, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, consulta a esta Entidad sobre algunos aspectos relacionados con el proceso liquidatario que adelanta una sociedad, en los siguientes términos:

a.-  Si hoy, a la luz de la Ley 1116 de 2006, es viable jurídicamente que la sociedad cambie su proceso de liquidación privada, por el de una liquidación judicial, donde, con la participación activa de esa Superintendencia, se pueda adelantar de una manera ordenada la liquidación de la persona jurídica.

b.- De no ser posible lo planteado en el anterior literal, qué otro mecanismo jurídico podría acometer el liquidador para conjurar la crisis en que se debate la sociedad, como consecuencia de que cada día los pocos activos con que cuenta están siendo objeto de medidas cautelares que los sacan del comercio. Existe alguna manera de lograr que las normas que consagra el Código de Comercio para las liquidaciones privadas o voluntarias, prevalezcan para impedir que los jueces decreten embargos que afecten a sociedades inmersas en este tipo de liquidaciones.

c.- De qué forma se podría evitar el embargo y secuestro de los activos sociales decretados por los jueces, en desarrollo de los procesos ejecutivos que inicien los acreedores insatisfechos.

d.- Existe algún esquema jurídico que haga prevalecer sobre tales medidas.

e.- De producirse los embargos y secuestros aludidos, qué pasaría con ese proceso liquidatario en el cual los bienes destinados a ser vendidos han quedado por fuera del comercio y a órdenes de un juez de la República y, por tanto, no habría patrimonio disponible para pagar los pasivos o para hacer provisiones respetando la prelación de créditos.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

1.- La liquidación privada y la judicial de sociedades, si bien persiguen un mismo objetivo, cual es el de realizar los bienes deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, y tienen muchos aspectos semejantes, no es menos cierto que difieren en su procedimiento y regulación.

En efecto, la primera, está regulada por los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, cuyo procedimiento es iniciado voluntariamente, ya directamente por la compañía por ocurrencia de alguna las causales previstas en la norma en mención ora por decisión de los socios, en el que por lo general no participa ninguna instancia estatal; en tanto que la segunda, está reglamentada por los artículos 47 y siguientes de la Ley 1116 de 2006, proceso que puede iniciarse, de una parte, de manera directa en los casos denominados por el régimen de insolvencia, entre los cuales se cuenta la petición del deudor, el abandono de sus negocios, etc., y de otra, consecuencial cuando los mecanismos recuperatorios no cumplan su finalidad, bien por incumplimiento del acuerdo de reestructuración o por fracaso, por incumplimiento o fracaso del concordato o incumplimiento del acuerdo de reorganización.

2.- Ahora bien, la sociedad que se encuentre disuelta y en estado de liquidación voluntaria puede acceder al trámite de una liquidación judicial, toda vez que no existe disposición legal alguna que expresamente prohíba dicha circunstancia. Sin embargo, es de advertir, de una parte, que si la sociedad se encuentra dentro de las excluidas del régimen de insolvencia, no puede adelantar dicho trámite concursal (artículo 3º ibídem), y de otra, que tal situación (cambio de liquidación) necesariamente tiene incidencia en el proceso de liquidación judicial, si se tiene en cuenta que la iniciación de este proceso no implicará, como de ordinario sucede, la disolución del ente moral (numeral 1, artículo 50 ibídem), pues este ya se encuentra en dicho estado.

3.-  Los procesos ejecutivos que se adelantan contra la sociedad deudora y los embargos decretados dentro de los mismos, reciben un tratamiento diferente dependiendo del proceso liquidatario de que se trate, en los siguientes términos:

i) Liquidación privada

Dentro de las normas que regulan la misma, no se encuentra alguna que prohíba a los acreedores promover e impulsar procesos ejecutivos contra la compañía deudora, lo cual incidirá indiscutiblemente en la suerte del proceso liquidatorio.

No obstante lo anterior, y a pesar de no tener la Superintendencia ingerencia alguna en los procesos ejecutivos que afecten los bienes de sociedades en liquidación privada, a juicio de esta Entidad le corresponde al liquidador excepcionar ante la jurisdicción ejecutiva los pagos preferenciales con el objeto de que se defienda la prelación legal, particularmente los derechos de los pensionados y los trabajadores.

ii) Liquidación judicial  

Al tenor de lo previsto en el numeral 8, artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, en la providencia de apertura, se dispondrá, entre otros, oficiar a los jueces que conozcan de procesos de ejecución o de aquellos en los cuales se esté ejecutando la sentencia.

De otra parte, entre los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, se encuentran: a) la remisión al juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin el liquidador, oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La continuidad de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al juez del concurso; y b) la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria (numerales 12 y 13 del artículo 50 ejusdem).

La remisión al juez del concurso de todos los procesos de ejecución contra el deudor, tiene su génesis en el carácter universal que tiene el proceso de liquidación judicial, en el cual todos los acreedores, sin excepción alguna, deben hacerse parte dentro del mismo, y en tal sentido los procesos ejecutivos que se adelanten contra el deudor, serán incorporados a la liquidación judicial, y estarán sujetos a la suerte de ésta, cuyos créditos que en ellos se cobren serán tenidos en cuenta en la calificación de acreencias y derechos de voto, siempre y cuando la remisión del expediente respectivo se produzca antes del traslado de créditos. No obstante, es de advertir que si al momento de hacerse la incorporación no se hubieren decidido las excepciones de mérito, estas serán consideradas como objeciones y tramitadas como tales.

En cuanto a las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro de los referidos procesos ejecutivos sobre bienes del deudor, se anota que el artículo 54 ibídem, preceptúa que éstas continuarán vigentes y deberán inscribirse a órdenes del juez del proceso de liquidación judicial.

De haberse practicado diligencias de secuestro, el juez, previa remisión del proceso al liquidador, ordenará efectuar el relevo inmediato de los secuestres designados, ordenando para ello la entrega de los bienes al liquidador con la correspondiente obligación del secuestre de rendir cuentas comprobadas de su gestión ante el juez del proceso de liquidación judicial y para tal efecto presentará una relación de los bienes entregados en la diligencia de secuestro, indicando su estado y ubicación, así como una memoria detallada de las actividades realizadas durante el período de la vigencia de su cargo. Así mismo el secuestre deberá consignar a órdenes del juez del proceso de liquidación judicial, en la cuenta de depósitos judiciales, los rendimientos obtenidos en la administración de los bienes.

Tales reglas tienen como propósito reducir los costos del proceso y evitar la duplicidad de funciones, pues si el liquidador como administrador de un patrimonio ajeno, responde por los bienes del deudor, no tiene sentido que simultáneamente coexista otro auxiliar de la justicia con la misma responsabilidad.

En resumen tenemos: 1) la sociedad que se encuentre adelantando una liquidación privada podrá acceder a la liquidación judicial, siempre y cuando no se encuentre excluida del régimen de insolvencia (artículo 3º. de la Ley 1116 de 2006); 2) tratándose de procesos ejecutivos, los mismos reciben un tratamiento diferente dependiendo de si la sociedad está en liquidación privada o judicial, circunstancia que define si el proceso ejecutivo continúa en curso o no; 3) en cuanto a las medidas cautelares provenientes de los procesos ejecutivos que se incorporan a la liquidación, operan las siguientes reglas: a) los embargos continuarán vigentes a órdenes del juez del concurso, para lo cual oficiara a la autoridad que corresponda para lo de su competencia; y b) los secuestros practicados se mantendrán, solo que en este caso los secuestres designados deberán entregar los bienes a liquidador y rendir cuentas comprobadas de su gestión en la forma prevista en el artículo 54 de la Ley 1116 tantas veces citada.