Concepto 220-149216 de 06-11-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-149216
06-11-2015

Asunto: Es viable transferir la nuda propiedad de las acciones o cuotas sociales y conservar el usufructo de las mismas.

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2015-01-396661, mediante la cual solicita revisar el pronunciamiento contenido en el oficio 220- 113209 del 31 de agosto del año en curso, relativo al negocio que supone la transferencia de la nuda propiedad de cuotas sociales en una sociedad de responsabilidad limitada, reservándose su titular el usufructo de las mismas.

Para abordar en esta oportunidad el tema, se tiene que el derecho de propiedad ciertamente comporta los dos atributos a que se hizo alusión en el oficio citado, como son primero, el de disposición, según el cual su titular es el que está llamado a modificar o limitar el mismo o, incluso a gravarlo como fuente especifica de garantía y segundo, el de uso o goce, que es el que permite la utilización o explotación del bien objeto del derecho de propiedad, según su naturaleza y a servirse de sus frutos.

Así mismo es cierto que el derecho positivo permite la escisión temporal de esos atributos, por lo cual el uso o goce puede radicarse en persona diferente a la que ostente el dominio. Ese desmembramiento o escisión se materializa a través de los conceptos o fenómenos jurídicos identificados como Nuda Propiedad y Usufructo.

Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones que la legislación civil consagra en materia de usufructo, se trata de un derecho real que además de conllevar la facultad de goce del respectivo bien, impone al usufructuario la carga no solo de conservar la cosa, sino también la de “restituirla a su dueño” si se trata de bien no fungible, o la de pagar su valor, en caso contrario, según los términos del artículo 823 del Código Civil. Esta disposición sería el sustento normativo para entender el usufructo como el desprendimiento de la facultad de goce respecto de la propiedad y no de esta última respecto de aquél, por lo cual, resultaría más acorde con esta definición legal, la cesión del usufructo, que de la nuda propiedad. En el mismo sentido podría concluirse con fundamento en el texto del artículo 412 del Código de Comercio, que se refiere al usufructo de acciones .

Sin embargo, al examinar en su contexto el tema, se colige que es viable considerar también la cesión de la nuda propiedad, reservándose el propietario inicial, el usufructo o goce de la cosa, amén de la regla contenida en el artículo 832 del Estatuto Civil, que expresamente permite la transferencia de la nuda propiedad, sea por acto entre vivos o por causa de muerte, regla general esta que resulta aplicable para el caso de las acciones o cuotas sociales, dada la inexistencia de norma especial que en el mismo código civil o en el Estatuto Mercantil, establezca otra cosa.

Ahora bien, para efectos del presente examen, es preciso señalar en todo caso, que quien ostenta el usufructo o en términos legales, el usufructuario, es un mero tenedor del bien, pues la posesión como elemento asociado al derecho de dominio, queda afecto a la nuda propiedad, razón por la cual como la jurisprudencia nacional lo ha precisado “el nudo propietario es el poseedor de las cosas dadas en usufructo y ejerce esa posesión por conducto del usufructuario” (Sent. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Julio 7 de 1971.)

En el entendido entonces que sea procedente el negocio jurídico en virtud del cual un accionista o en su caso un socio, puede transmitir a un tercero o a otro asociado la nuda propiedad de las acciones o cuotas de las que sea propietario, reservándose el usufructo de las mismas, lo que equivaldría a conservar todos los derechos que éstas confieren a su titular, con excepción de los que expresamente excluye el citado artículo 412, es preciso dejar claro que esa transmisión implicaría así mismo la del carácter de accionista o socio, pues ésta se predica del dueño o propietario de las respectivas partes alícuotas y por tanto, de quien ostenta la facultad o atributo de disposición y gravamen, así como el derecho al reembolso del aporte, al momento de la liquidación de la sociedad.

Siendo ello así, la cesión de la nuda propiedad estaría obviamente sometida en ese evento al cumplimiento de todos los requisitos legales y estatutarios correspondientes, bien sea para la venta o la cesión de acciones o cuotas sociales, entre ellos el cumplimiento del derecho de preferencia en la negociación, si estuviere consagrado en los estatutos de la compañía respectiva y adicionalmente, en el caso de las cuotas sociales, a su formalización a través de escritura pública, para efectos de su eficacia en los términos del artículo 366 del Código de Comercio y la correspondiente inscripción en el registro mercantil, para efectos de la oponibilidad frente a la sociedad y frente a terceros.

No sucede lo mismo cuando lo que se otorga es el derecho de usufructo, pues éste, como ya se ha dicho, se circunscribe solamente al ejercicio de los derechos que la parte alícuota otorga a su propietario, salvo los legalmente excluidos y los que se reserve el nudo propietario.

En los anteriores términos se da alcance al oficio 2015-01-364188 del 31 de agosto del año en curso, reiterando que tanto ése como el presente oficio tienen tan sólo los alcances indicados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la manera como fue sustituido por la Ley 1755 de 2.015.