Concepto 220-155433 de 23-12-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-155433
23-12-2010

Asunto: Declaratoria de la Situación de Control, presupone la existencia de un grupo  empresarial.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-285691, mediante la cual formula la siguiente consulta:

La cooperativa A es una persona jurídica de derecho privado, organismo cooperativo de primer grado que forma parte de las Entidades de Economía Solidaria, empresa asociativa sin ánimo de lucro, de patrimonio variable e ilimitado, de responsabilidad limitada que presta múltiples servicios integrados a sus asociados, cuyo número también es variable y está regida por las disposiciones legales vigentes y en especial por la legislación cooperativa y la Economía Solidaria.

La Cooperativa B: es una Cooperativa de Ahorro y crédito sin ánimo de lucro que presta sus servicios a los Asociados de la Cooperativa A. Cabe destacar que manejan diferentes consejos de administración.

Sociedad S.A.S comercialización de productos.
Sociedad Limitada Comercialización de Productos.

Mi consulta radica en saber si la Cooperativa A en su calidad de “Matriz” junto con las subsidiarias se encuentran en la obligación legal de constituir Grupo Grupo Empresarial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio teniendo en cuenta la calidad de ser Cooperativas sin ánimo de Lucro con inversiones en otras cooperativas sin ánimo de lucro y sociedades mercantiles. 

Para responder la inquietud por usted propuesta, sea lo primero tener presente que la ley contempla la obligación de declarar el grupo empresarial cuando verificada la existencia de una situación de control en los términos de los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, se configuren entre las entidades vinculadas elementos tales como el de unidad de propósito y de dirección.

En consecuencia, debe en primer lugar verificarse la existencia de una situación de control, presupuesto que desde luego incluye entidades como las cooperativas, puesto que la ley consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas, aún de naturaleza no societaria, tal y como lo confirman los textos legales que a continuación se transcriben:

Artículo 26 de la ley 222 de 1995:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Parágrafo 1° del artículo 27 de la ley 222 de 1995:

“Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” (la negrilla no es del texto).

De los referidos preceptos se desprende que el control también puede ser conjunto, pues puede ejercerse por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito  y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.

Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás.

Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto.

Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto)

Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimende grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación"

Cabe observar que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son taxativos sino ilustrativos, de suerte que solo el controlante, está llamado a evaluar directamente las variables que determinen la situación de control, así lo confirma el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando le señala la obligación de diligenciar un documento privado en el que se incluya el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que dan lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada  uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

Así las cosas, si el controlante establece que además de la situación de subordinación existe unidad de propósito y dirección, debe hacer pública dichas situaciones conforme lo indicado, sin que exista diferencia cuando se trate de una cooperativa u otra persona jurídica de naturaleza diferente, o se tenga o no ánimo de lucro.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.