Concepto 250806 de 13-08-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 250806
13-08-2009

Referencia: Radicado No. 177930 del 11 de junio de 2009.

Respetada señora Escobar:

En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta por sus derechos como trabajadora embarazada, esta oficina se permite manifestar:

Las obligaciones que le asisten a una trabajadora en estado en estado de embarazo, en resultan ser las mismas que le asistirían a cualquier otro trabajador, pues la normatividad laboral no establece distinción alguna.

En cuanto a sus derechos, aparte de los derechos que le asisten a cualquier otro trabajador y que se encuentran regulados en las normas laborales, le asiste una protección especial por su estado de gestación, protección que da origen a una estabilidad laboral reforzada desde el momento mismo de la concepción y hasta los seis (6) meses posteriores al parto. Esta estabilidad corresponde al denominado fuero de maternidad, que se encuentra dividido en dos momentos diferentes de la gestación, el parto y la lactancia.

Desde el momento del embarazo y hasta los tres (3) meses posteriores, surge para el empleador la prohibición para despedir a la trabajadora, pues requiere del permiso del Señor Inspector de Trabajo, tal cual lo determinan los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Artículo 239. Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. (Subrayas fuera del texto original)
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente,
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado".

"Artículo 240, Permiso para despedir.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres (3) meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisar por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano".

Como se puede apreciar, el numeral 10 del artículo 239 del CST dispuso que, durante la etapa del embarazo, del parto y los tres primeros meses posteriores a éste, para proceder a la terminación del contrato de la trabajadora, el empleador requerirá del permiso dispuesto por el artículo 240 del CST, independientemente que la trabajadora incurra en alguna causa que pueda motivar esa decisión, pues la garantía foral de estabilidad laboral reforzada, se manifiesta en la obligación de satisfacer ese requisito.

Pasado dicho lapso, para dar por terminado el contrato de trabajo, el empleador ya no requerirá de dicho permiso, pero en todo caso, el motivo de su decisión no podrá estar motivada con ocasión de la lactancia, pues de llegarse a probar judicialmente que fue esa y no otra la causa que determinó al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, dicha decisión podría llegar a ser declarada ineficaz, produciéndose entonces, las correspondientes consecuencias jurídicas.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo