Concepto 328548 de 03-11-2010

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  • Publicado: 3 noviembre, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328548

03-11-2010

Asunto: Radicado 313060 del 20 de octubre de 2010.

Respetada señora Cepeda:

En atención a la comunicación del asunto, donde consulta la posibilidad de suscribir un contrato de trabajo con una duración de una semana, esta Oficina se permite manifestar:

Refiere el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Contrato a término fijo.
El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

  1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado. ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.
  2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, el término de renovación no podrá ser inferior a un año, y así sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea".

Así las cosas, bien podría suscribir un contrato de trabajo a término fijo, durante el tiempo que las partes pacten. No obstante lo anterior, independientemente del tiempo de vigencia del mismo, el trabajador tendrá derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes, pero liquidadas de forma proporcional, con el tiempo laborado.

Así las cosas, el trabajador tendrá derecho al pago de los siguientes rubros:

Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado" y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 5053 del 30, de diciembre de 2009, fue fijado en la suma de $515.000, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2010, corresponde a $61.500 (Decreto 5054 de 2009), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.

Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes (…)".

De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:

"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".

Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:

"Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).

Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el  interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo).

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador".

Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
a) Salud: Corresponde al 12.5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del  empleador.
b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.

Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí. el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.

Frente a la obligación de realizar los aportes respectivos a la seguridad social (salud. pensiones y riesgos profesionales), se tiene que ello se deriva desde el mismo Código Sustantivo del Trabajo, cuando en su artículo 197 dispuso que "…los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jomada.", encontrándose en esta modalidad las trabajadoras de servicio doméstico que laboran por días: y éstas tendrán derecho no sólo a todas las prestaciones legales sino también a la afiliación a la seguridad social.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4, literal d. dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Ahora bien, la Ley 797 de 2003 en su artículo 5°, modificó el inciso cuarto del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se contemplaba la excepción para los trabajadores de jornada incompleta de cotizar sobre una base inferior a un salario mínimo legal, y dispuso que:

"En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente."

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 510 de 2003, por medio del cual reglamentó parcialmente la Ley 797 de 2003, y estableció en su artículo 3° que:

"La base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, limite este que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud".

De otra parte, en materia de salud, el Artículo 24° del Decreto 1703 de 2002, dispone:

"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65° del Decreto 806 de 1998, para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jomada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar per el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes, el aporte en el monto faltante para que la cotización sea igual al 12% de un salario mínimo legal mensual". (Hoy en día 12.5% de un SMLMV)

Así las cosas y frente al caso expuesto en su consulta, se tiene que la cotización del trabajador de jornada incompleta al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, se encuentra debidamente prevista en las disposiciones legales, caso en el cual la cotización en comento deberá efectuarse sobre una base no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, evento en el cual si la trabajadora percibe un salario inferior al mínimo legal o labora una jornada inferior a la máxima legal, el aporte en salud deberá completarse por el monto faltante (art. 24 Decreto 1703 de 2002), al igual que el de pensiones, recordando en este evento que las cotizaciones a los sistemas en comento debe efectuarse de manera mensual.

Hecha la aclaración anterior, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 en pensiones: el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en salud y el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994 en riesgos profesionales, la afiliación de un trabajador vinculado por contrato de trabajo es obligatoria, por tal razón, es inadmisible el obviar cualquiera de esas afiliaciones, y más si se tiene en cuenta que hoy en día el pago de los aportes a la seguridad social deben ser efectuados a través de la planilla integrada de liquidación de aportes, mecanismo éste que no permite el cotizar sólo a un sistema cuando existiendo la obligación de cotizar de forma simultanea a todos los subsistemas (Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales) del Sistema General de Seguridad Social Integral.

Hecha la aclaración anterior, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 30 de la Ley 797 de 2003 en pensiones: el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en salud y el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994 en riesgos profesionales, la afiliación de un trabajador vinculado por contrato de trabajo es obligatoria por tal razón, es inadmisible el obviar cualquiera de esas afiliaciones, y más si se tiene en cuenta que hoy en día el pago de los aportes a la seguridad social deben ser efectuados a través de la planilla integrada de liquidación de aportes, mecanismo éste que no permite el cotizar sólo a un sistema cuando existiendo la obligación de cotizar de forma simultanea a todos los subsistemas (Salud. Pensiones y Riesgos Profesionales) del Sistema General de Seguridad Social Integral.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, señala que el empleador será responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El artículo 23 de la Ley en comento, señala que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos pensionados según el caso.

En materia de salud, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece como algunos deberes de los empleadores frente a sus trabajadores ante el Sistema general de Seguridad Social en salud, los siguientes:

  1. "Inscribir en alguna EPS a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente (…)

    a. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
    b. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio.
    c. Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno"

El parágrafo del artículo en comento, determina que los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.

Trabajo hoy de la Protección Social en cada caso, que no podrá ser inferior a un (1) SMLMV ni exceder cincuenta veces dicho salario.

Por último y retomando el tema de los aportes a la seguridad social de los trabajadores de jornada incompleta, debe señalarse que el Decreto 2060 de 2008, reglamentario del artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, estableció en su artículo 1 que el mismo se aplica a todos los empleadores, personas naturales. que cuenten con trabajadores cuya labor se pacte y se preste por uno o unos días y que, en todo caso, resulten inferiores a un mes.

El decreto en comento previó en su texto, lo siguiente:

"Artículo 2°. Afiliación Única Electrónica.

La afiliación a este esquema de cobertura social lo realizará el empleador persona natural, a través del Formulario Único de Afiliación Electrónica, que forma parte de la Planilla Integrada de Liquidación deAportes, para vincular a sus trabajadores a las coberturas sociales de salud-régimen subsidiado, mediante el pago de una contribución de solidaridad para salud, a un ahorro programado de largo plazo, a través del aporte social complementario y al sistema general de riesgos profesionales, a través del pago de la cotización a la que se refiere el artículo 16 del Decreto ley 1295 de 1994”.

"Artículo 3°. Procedimiento. La Afiliación Única Electrónica incluirá cuando menos y bajo los estándares ya definidos para estos efectos, los siguientes aspectos:

3.1. Registro de empleadores: El empleador debe registrarse ante el operador de información con el cual decida manejar la Afiliación Única y los consiguientes pagos, mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido que el Ministerio de la Protección Social diseñe para el efecto y que contenga, entre otros aspectos, la información correspondiente a la identificación plena del empleador, su localización geográfica y la actividad económica a la que se dedica.

3.1.1. Al inicio de la sesión electrónica mediante la cual se surtirá este Registro, el Operador de Información deberá exhibir un aviso en caracteres destacados en el cual indique expresamente el costo de este servicio y la permanencia mínima que implica con el Operador de Información; también podrá incluir las otras condiciones de seguridad que estime pertinentes, siempre destacando lo antes señalado, de manera que el empleador solo podrá ingresar si voluntaria y expresamente acepta estas condiciones. Si el registro se surte de manera asistida, el empleador deberá suscribir su conformidad en el formato que se le allegue para el efecto.

3.1.2. El registro implica que el aportante ha seleccionado al operador de información con el cual debe permanecer por lo menos durante los siguientes seis (6) meses.

3.1.3. Una vez concluido el proceso de registro, el operador de información suministrará al empleador un código, o número de identificación para el sistema, que deberá ser utilizado para cada pago, el cual habilitará al empleador para el diligenciamiento de los datos propios de la Afiliación Única y para diligenciar la autoliquidación y realizar los pagos subsiguientes, los cuales serán incorporados al formato electrónico correspondiente. Este código, eliminando los datos de la expresamente acepta estas condiciones. Si el registro se surte de manera asistida, el empleador deberá suscribir su conformidad en el formato que se le allegue para el efecto.

3.1.2. El registro implica que el aportante ha seleccionado al operador de información con el cual debe permanecer por lo menos durante los siguientes seis (6) meses.

3.1.3. Una vez concluido el proceso de registro, el operador de información suministrará al empleador un código, o número de identificación para el sistema, que deberá ser utilizado para cada pago, el cual habilitará al empleador para el diligenciamiento de los datos propios de la Afiliación Única y para diligenciar la autoliquidación y realizar los pagos subsiguientes, los cuales serán incorporados al formato electrónico correspondiente. Este código, eliminando los datos de la fecha del pago puede corresponder a aquel destinado para realizar los pagos periódicos a que hubiere lugar si se trata de la modalidad asistida.

3.1.4. El código o número de referencia que debe asignar automáticamente el sistema, tendrá la siguiente estructura:

– Letras AB.
– Código del operador – dos dígitos.
– Consecutivo por operador de información – 11 dígitos numéricos ceros a la izquierda.
– Dígito de verificación: Corresponde al ultimo dígito de consecutivo anterior, al cual se le suma el número 9, y se toma de/resultado el último dígito.

3.2. Validaciones:

3.2.1 Una vez el empleador ingresa al sistema y diligencia los datos de cada trabajador al que está vinculando, el operador de información deberá verificar en el Registro Único de Aportantes. RUAF, la consistencia de la información proporcionada en cuanto a los datos de identificación del trabajador y en cuanto a su condición o no de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral.

El Ministerio de la Protección Social pondrá en operación las consultas pertinentes en el RUAF, para este efecto y establecerá la estructura, estándares, condiciones y resultados de las validaciones así efectuadas.

3.2.2. Diligenciada la Afiliación Única Electrónica, el Operador confirmará con el empleador por vía electrónica o asistida, que la información registrada coincide con la suministrada por él, le permitirá imprimir o le entregará copia de este detalle y le asignará su código o número de referencia con el cual podrá efectuar los pagas posteriores, en el evento de que el empleador opte por la autoliquidación y pago asistidos, o le permitirá realizar el débito electrónico correspondiente. si opta por el pago electrónico, utilizando para ello el mecanismo actualmente vigente, para los pagos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual deberá incorporar los registros y variables correspondientes a este programa social complementario.

3.3. Remisión de Información. El operador de información una vez concluido el proceso de Afiliación Única Electrónica enviará los archivos de salida a cada una de las administradoras seleccionadas y al Ministerio de la Protección Social, para su incorporación al RUAF. Para este efecto se diseñará la interfase y la estructura de datos correspondiente.

3.4. Operadores Autorizados. Los Operadores de Información que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto cuenten con la Certificación ISO 27001 y se encuentren operando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes en su modalidad asistida, podrán administrar la Afiliación Única Electrónica, la cual deberá entrar en fase de producción a más tardar el 30 de septiembre de 2008. Para la misma fecha las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, las administradoras de fondos de cesantías y las administradoras de riesgos profesionales deberán contar con la estructura tecnológica necesaria para recibir los registros correspondientes a la Afiliación Única Electrónica.

3.5. Costos: El empleador asumirá el costo de la Afiliación Única Electrónica y de la autoliquidación y pagos periódicos subsiguientes. El costo de la primera no podrán exceder de cuatro mil pesos para el año 2008. valor que se incrementará a partir del 1° de enero de cada año por el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año anterior y el de los segundos, no excederá del valor establecido en el artículo 3° de la Resolución 3975 de 2007.

3.6. Formulario de Afiliación Única Electrónica: El Ministerio de la Protección Social, diseñará el formulario de Afiliación Única Electrónica.

Artículo 4°. Incorporación al Régimen Subsidiado de Salud. El Ministerio de la Protección Social incluirá, en lo correspondiente, a los trabajadores a los que se aplica el presente decreto, en el Régimen Subsidiado de Salud, previas las verificaciones y surtido el procedimiento correspondiente, teniendo en cuenta lo previsto en la Resolución 3221 de 2007.

Artículo 5°. Cuentas de Ahorro Programado de Largo Plazo. Las cuentas en las cuales se depositarán los ahorros de largo plazo de los trabajadores a quienes se aplica el presente decreto que se incorporarán al Programa de Beneficios Económicos Periódicos. BEP. una vez este se encuentre en fase de operación, serán abiertas cuando la Administradora autorizada para administrar este programa social complementario, reciba los datos de la Afiliación Única Electrónica del trabajador que le remita el Operador de Información, lo cual este hará a más tardar al día siguiente hábil de su recepción. y en ellas depositarán los recursos que se reciban. (…)"

Este concepto tiene los alcances que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo.

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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