Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El pasado 10 de septiembre de 2014 la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-665, declaró exequible la norma sobre sub-capitalización contenida en el artículo 118-1 del E.T. (creado con el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012), y a través de la cual se fijó para los años gravables 2013 y siguientes un límite al monto de intereses que tanto personas naturales como jurídicas podrían deducir en su impuesto anual de renta.
La norma había sido demandada mediante el expediente D-10069 abierto en marzo de 2014, a través del cual el ciudadano Jorge Daniel Carreño Jiménez alegaba que la norma en cuestión supuestamente infringía varios principios constitucionales como los contenidos en los artículos 13 (igualdad), 29 (inocencia), 83 (buena fe), 333 (libre empresa) y 363 (equidad) de la Constitución Nacional.
Según el ciudadano, la norma de subcapitalización discrimina indebidamente entre quienes se apoyan en el crédito para el ejercicio de sus actividades económicas y quienes no acuden a dicho mecanismo. Además, establece una presunción de mala fe en perjuicio de quienes utilizan recursos de crédito por encima del tope por ella señalado, atenta contra los principios de equidad y progresividad que deben caracterizar el sistema tributario y obstruye el efectivo ejercicio de la libertad de empresa.
Frente a todos estos cargos, la Corte, en el extracto del comunicado de prensa que hasta ahora se conoce, indicó lo siguiente:
“Al realizar el correspondiente análisis, la Corte encontró que ninguno de estos cargos estaba llamado a prosperar. La Sala consideró que no se viola el principio de igualdad, pues la regla acusada se aplica a todos los contribuyentes, no establece la alegada distinción entre evasores y no evasores y no tiene el carácter sancionatorio que el actor le atribuyó. Para este tribunal, tampoco se vulnera el derecho al debido proceso, pues esta regla ha sido fijada por el legislador a partir de consideraciones que atienden la realidad de los hechos, y una vez formulada se aplica a todos sus destinatarios, con independencia de su nivel de endeudamiento, y sin que éstos puedan ser admitidos a controvertir las razones o criterios a partir de los cuales el legislador estableció esa regla, de alcance general.
De igual manera, la Corte descartó la alegada vulneración de los principios sobre libertad de empresa y equidad del sistema tributario, pues la norma no pretende direccionar las estrategias de inversión o financiamiento de los actores económicos, ni promover o castigar ninguna de ellas, ni tampoco resulta posible afirmar que a través de esta regla se afecta indebidamente a quienes por su inferior capacidad económica se ven obligados a utilizar recursos del crédito, hipótesis que por lo demás no aparecen probadas en la demanda.”
El artículo 118-1 del E.T., creado mediante el artículo 109 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, indica que el monto de los intereses que se aceptarán como deducibles en el impuesto de renta de todos los contribuyentes, tanto personas naturales como jurídicas y solo con algunas excepciones expresamente mencionadas en la norma, serán aquellos que se hayan calculado sobre obligaciones financieras cuyo monto promedio durante el respectivo año no excedan el resultado de multiplicar por 3 el patrimonio líquido del año gravable inmediatamente anterior.
A esta norma, que solo aplica en el impuesto de renta pero no aplica en el CREE, se le dio el título técnico de “Subcapitalización”, y hace parte del capítulo “Normas antievasión” de la Ley 1607, pues lo que se busca es atacar aquellas figuras de endeudamiento excesivo que se dan en especial en los entes jurídicos a los cuales les resulta más atractivo recibir los dineros de sus socios o vinculados como un “préstamo” y no como un “aporte social”, ya que los préstamos le forman al ente jurídico que se endeuda un gasto deducible y le evitan mostrar más patrimonio líquido que le produciría más renta presuntiva y hasta en el pasado la responsabilidad frente al impuesto al patrimonio.
Debe recordarse que la norma fue reglamentada en diciembre de 2013 mediante el Decreto 3027, el cual contenía varios defectos que posteriormente fueron ajustados con el Decreto 624 de marzo de 2014. Además, en el Concepto 45542 de julio 28 de 2014, la DIAN indicó que a su juicio esta norma no se tiene que aplicar al caso de los intereses sobre préstamo de vivienda que las personas naturales pretendan deducir.
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