Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
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Para seguir dando aplicación a la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio 16 de 2011, el Gobierno nacional ha establecido una reglamentación especial a través de su Decreto 3590 de septiembre 28 de 2011 con el cual se dispuso que a todo trabajador independiente que obtenga ingresos brutos mensuales inferiores a 300 UVT (hoy día 300 x $25.132=$7.540.000) provenientes de la ejecución de uno varios contratos de prestación de servicios, en ese caso todos y cada uno de sus contratantes, si son agentes de retención a título de renta, le aplicarán obligatoriamente y solo para efectos del cálculo de la retención a título de renta, la tabla de retención en la fuente establecida en el artículo 383 del Estatuto Tributario.
Para ello, el decreto 3590 dispuso que todo trabajador independiente, a partir de octubre de 2011, quedará obligado a estar informando en los primeros 5 días calendario de cada mes a todos y cada uno de sus contratantes, con una certificación que se entrega bajo la gravedad de juramento (lo que implica cárcel de hasta 12 años en caso de incluir falsedades; ver Artículo 442 del Código penal), cuál es el detalle de todos los contratos de prestación de servicios que en ese momento se encuentra ejecutando, detallando para cada contrato los nombres y NIT de sus contratantes, la fecha de iniciación y terminación del contrato, el valor bruto de lo que le pagarán mensualmente en cada contrato y el valor del IVA que el independiente cobra por aparte si es que ya pertenece al régimen común.
Con esa certificación cada contratante podrá ver entonces si su contratista terminará obteniendo o no pagos brutos en el mes que sí sean superiores a los 300 UVT. En caso de que los pagos brutos antes de IVA que se detallan en esa certificación sean iguales o superiores a los 300 UVT mensuales, cada contratante aplicará entonces a los pagos netos que le realice a ese independiente en el mes (los que le quedan después de restarle a la base bruta los aportes obligatorios a salud y pensiones y los aportes voluntarios a pensiones y AFC que es lo único que puede restar un independiente) las respectivas tarifas tradicionales del 11%, ó 10%, ó 6%, ó 4%, ó 3,5% según el tipo de servicio que le presta el independiente (honorarios, comisiones, servicios, emolumentos eclesiásticos, etc.) .
Pero si con esa relación se ve que el independiente tendrá ingresos brutos mensuales inferiores a los 300 UVT, en ese caso cada contratante le aplicará a ese trabajador independiente, en forma obligatoria y sobre la parte neta que cada uno le pague, la tabla del artículo 383 del Estatuto.
(Nota: Si un independiente está cumpliendo con hacer sus aportes obligatorios a salud y pensiones y hasta incluso efectúa aportes voluntarios a fondos de pensiones y cuentas AFC, pero es un independiente que al mismo tiempo tienen varios contratantes, en ese caso se entiende que los valores que le restaría cada contratante en el cálculo de su retención en la fuente son valores que combinados no pueden exceder el total de lo que el independiente presenta y paga al inicio de cada mes en su PILA; al respecto debe leerse lo que se dijo en el artículo 4 del decreto 2271 de junio de 2009 y conceptos de la DIAN como el 63290 de agosto de 2007)
Además, cuando un contratante concluya que sí le tiene que aplicar la tabla del artículo 383 al trabajador independiente pero sucede que a ese independiente el contratante no le hace un solo pago o causación en el mes sino varios pagos o causaciones en el mes, en ese caso el artículo 3 del decreto 3590 dice que el contratante se tiene que poner en el trabajo de calcular un porcentaje fijo de retención para los pagos del mes a ese independiente y para ello tiene que hacer los cálculos indicado en los literales b) hasta el f) del mismo artículo 3.
Esa disposición de aplicar la tabla del artículo 383 en forma obligatoria para los independientes que se ganen hasta 300 UVT mensuales va entonces a alegrar a muchos pero va a perjudicar a otros y hasta formará graves inequidades tributarias entre trabajadores independientes con distintos niveles de ingresos brutos mensuales como pasamos a demostrarlo.
La norma del artículo 173 de la Ley 1450 de junio 16 de 2011 (con la cual se modificó tácitamente lo que ya se había establecido desde diciembre de 2010 en el artículo 15 de la Ley 1429) dispuso que para los trabajadores independientes que ejecuten uno o varios contratos de prestación de servicios, si el monto de los pagos brutos que obtienen en el desarrollo de tales contratos no supera mensualmente los 300 UVT (actualmente 300 x $25.132= $7.540.000), en ese caso su retención en la fuente a título de renta ya no se calcularía aplicando las tarifas de 11%, ó 10%, ó 6%, ó 4%, ó 3,5% sobre el pago ya depurado (es decir el pago que queda después de restarle los aportes a salud, pensión y AFC que son los únicos valores que puede restarse en la base de retención de un independiente) sino que se calcularía tomando el pago mensual ya depurado y se buscaría en los rangos de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario (que es la misma tabla que se aplica a los pagos gravables mensuales de los asalariados) tabla que contiene los siguientes cálculos:
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Rangos en UVT en los que se ubicaría el pago gravable mensual |
Instrucción para calcular la retención a título de renta en pesos |
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Desde |
Hasta |
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0 |
95 |
Su retención será cero ($0) |
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>95 |
150 |
(Pago mensual ya depurado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% |
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>150 |
360 |
[(Pago mensual ya depurado expresado en UVT menos 150 UVT)*28%] más 10 UVT |
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>360 |
En adelante |
[(Pago mensual ya depurado expresado en UVT menos 360 UVT)*33%] más 69 UVT |
Desde el momento en que se expidió esa norma muchos interpretamos que el espíritu de la Ley 1450 era de que fuese algo opcional que un independiente decidiera acogerse o no a ese procedimiento de que a sus pagos gravables mensuales cada uno de sus contratantes le aplicara la tabla de retención del artículo 383 del Estatuto pues es claro que si el pago gravable mensual que le realizaría cada contratante no superaría los 95 UVT (que es el primer rango de la tabla y que hoy día son 95 x $25.132= $2.388.000), en ese caso el independiente sí se beneficiaría con la medida ya que su retención sería de cero pesos.
Pero si su pago gravable mensual con un contratante estaba más o menos entre los 180 y los 300 UVT (hoy día $4.500.000 a 7.540.000) , en ese caso la retención que le calcularían con la tabla del artículo 383 se vuelve mucho más alta que si le aplican directamente las tarifas tradicionales del 10%, o 6%, etc.
Incluso, no nos parecía lógico que fuera obligatorio aplicar la tabla del artículo 383 del Estatuto a todo independiente con ingresos brutos entre 180 y 300 UVT pues se podría formar una grave inequidad tributaria que se evidenciaría en el hecho de que a los que sí ganen por encima de los 300 UVT les aplicarían retención con las tarifas tradicionales (del 10%, ó 6%, etc.) y de esa forma, esos que ganan más pueden terminar pagando menos retención que aquellos cuyos pagos gravables solo están entre 180 y 300 UVT.
Para probarlo, pensemos en alguien que solo tiene un contrato en el que se ganará 290 UVT mensuales (hoy día $7.288.000) y que luego de depurarlo con los aportes obligatorios a salud y pensión le queda un pago gravable de $6.457.000 (unas 257 UVT). Si a ese independiente su contratista le aplica obligatoriamente la tabla del artículo 383, su retención sería $1.004.000 pero si le aplicaran la tarifa tradicional del 10% su retención sería solo de $645.000. Y lo peor, como al final del año puede no estar obligado a declarar renta, entonces esa mayor retención que le hicieron se desperdiciará pues no la podrá restar en ningún lado ni tampoco se la devolverán (Ver artículo 6 del Estatuto).
Ahora, pensamos en un independiente que también tiene un solo contrato pero cuyo pago mensual es de 310 UVT ($7.791.000). Si ese pago ya depurado con aportes obligatorios a salud y pensión le queda en $6.902.000 (y podría ser más pequeño si también hiciese aportes voluntarios a pensiones y cuentas AFC pero sin pasarse del limite del 30% de su pago bruto), a ese independiente, que presta el mismo tipo de servicio que el primero, su retención será solo de $692.000 (el 10% sobre los $6.902.000). Además, si al final del año este independiente sí declara renta, en esa declaración sí podrá recuperar toda esta retención restándola de su impuesto a cargo y hasta incluso, según cada caso, se le podrían formar saldos a favor…
Esa inequidad, sobre decirlo, no se forma con los asalariados pues mientras más gana el asalariado entonces la tabla del artículo 383 siempre lo pondrá a pagar más ya que a los pagos de los asalariados solo se les aplica lo que diga la tabla y no una combinación entre la tabla más otras tarifas distintas por fuera de la tabla.
En consecuencia, creemos que con el tiempo se va a tener que emitir alguna otra reglamentación para modificar esa disposición del decreto 3590 de 2011 de que sea obligatorio aplicar la tabla del artículo 383 a los independientes con ingresos brutos mensuales de hasta 300 UVT.
(Nota: es extraño incluso que el borrador de ese decreto 3590 no lo hayan expuesto previamente a discusión pública en el portal de la DIAN como sí lo están haciendo en estos momentos con otros proyectos de decreto como el que modificarán al Estatuto Aduanero y los requisitos para el funcionamiento de las Sociedades de Intermediación aduanera o el proyecto de decreto que modificará al decreto 1000 de 1997 sobre los procesos de solicitud de devoluciones de saldos a favor…).
Incluso, si el decreto 3590 no tiene la culpa de estas inequidades que se van a empezar a formar sino que la culpa la tiene la misma literalidad de la norma superior contenida en el artículo 173 de la Ley 1450, en ese caso lo que se va a necesitar es de otra Ley posterior que la aclare diciendo que la aplicación de la tabla sea algo opcional y no obligatorio (lo que ya sería insólito pues se ve que ni con la Ley 1429 ni con la Ley 1450 se pudo dar claridad sobre este tema).
Si no se corrigen las inequidades tributarias que ahora se formarán, hasta cabría demandar la norma de la Ley 1450 por violación del principio de equidad tributaria en que se deben fundamentar los impuestos tal como lo dispone los artículos 95 (numeral 9) y 363 de la Constitución Política Nacional.
Mientras esto no se modifique quizás va a terminar sucediendo que algunos independientes jueguen entonces a hacer trampas con el monto mensual de sus contratos por ejemplo disminuyéndolos para que nunca se pasen de 180 UVT con un mismo contratante (lo que implica que tendrían que repartir un mismo contrato con diversos contratantes que es lo que a veces sucede cuando se trabaja para grupos empresariales).
Lo que no harán, y de eso estamos seguros, es ponerse a inventar que en un mismo mes tienen más contratos vigentes y que con eso sus ingresos mensuales por la ejecución de esos contratos sí supera los 300 UVT para que así le apliquen las tarifas de retención tradicionales y no le apliquen la tabla del artículo 383. No pueden hacer eso pues se exponen a la sanción penal por falsedad y al mismo tiempo se tienen que ver obligados a hacer más aportes a salud y pensiones sobre contratos irreales…
Así mismo, es obvio que para muchos independientes, mientras esté vigente el decreto 3590, les resultará incómodo (por decir lo menos) que todos y cada uno de sus clientes contratantes se estén dando cuenta de lo que ese independiente le está cobrando al mismo tiempo a los demás clientes (los clientes se podrán poner a hacer comparaciones odiosas…) y también se podrán ver afectados de que si no entregan esa certificación entonces ninguno de sus contratantes le va a procesar el pago de su servicio (pues a ese extremo se llega con lo indicado en el ultimo inciso del artículo 1 del decreto 3590)
Y es que para cumplir con el objetivo de que cada contratante se de cuenta de si el independiente tiene o no contratos con valores totales mensuales inferiores o superiores a 300 UVT no era necesario exigirle al independiente que le cuente a todos sus clientes el detalle de todos los contratos que el independiente tiene vigente al inicio del mes, pues era suficiente con decir en un solo párrafo cuál es el monto de lo que se gana mensualmente en sus contratos y listo.
Sin embargo, se puede pensar que esa exigencia establecida ahora con el decreto 3590 de 2011 de que el independiente revele a cada contratante el detalle de todos sus contratos mensuales puede estar siendo al mismo tiempo el primer paso que el gobierno nacional está dando para luego poder entrar a dar aplicación a la otra norma que también quedó contenida en el artículo 162 de la misma Ley 1450 de Junio de 2011 y que dispone:
“ARTICULO 162°. SISTEMAS UNIFICADOS DE RETENCiÓN. El Gobierno Nacional podrá establecer sistemas unificados de retención en la fuente de impuestos y contribuciones parafiscales a la protección social de acuerdo con el reglamento que expida sobre la materia. Su consignación se efectuará a través de los mecanismos previstos en la normatividad vigente.
Esta última norma hasta ahora no ha sido reglamentada (ni tampoco la contenida en el artículo 51 de la Ley 1438 de Enero de 2011), pero es claro que son normas superiores que buscan que algún día se pueda cerrar el cerco de la evasión que los trabajadores independientes le vienen haciendo hace rato a sus aportes obligatorios a seguridad social.
Es entonces obvio que para que un contratante le pueda terminar reteniendo a un independiente en un solo paso los valores de retenciones a título de impuestos nacionales (renta, IVA, Timbre, ICA) y también los aportes que ese independiente debe hacer a salud y pensiones, el primer paso que se necesitaba era conocer cuánto es el total de lo que el independiente debe cotizar a salud y pensiones y para ello se debe conocer cuánto es lo que se gana en sus contratos mensuales, dato este que quedará viéndose en la certificación mencionada ahora en el decreto 3590….
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