Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Los grupos empresariales se deben estudiar desde dos aristas: una económica y otra jurídica, para efectos de comprender su alcance y sus bondades por quienes desean sostenerse en un mercado globalizado.
Los grupos empresariales están conformados por una matriz o cabeza de grupo que dirige a otras compañías que incursionan en sectores vitales de un mismo mercado, lo cual les permite acceder a financiación, materia prima, transporte, entre otras necesidades a precios razonables y competitivos. Todo ello, le facilita al empresario efectuar el montaje de una economía de escala en donde todas las empresas que conforman el grupo se sostienen de manera recíproca, diversifican su portafolio de servicios que ofrecen a sus clientes, aminoran riesgos propios de la operación comercial y maximizan utilidades.
Para comprender lo anterior, traigo a colación el ejemplo de un grupo empresarial conformado por una empresa que se dedica a la producción de fruto de palma de aceite en plantaciones de su propiedad; otra organización que es dueña de una planta extractora y que se dedica al procesamiento industrial del fruto que la primera produce para efectuar la extracción de su aceite; otra compañía que se ocupa del transporte del aceite extraído por la empresa industrial con sus vehículos y carrotanques; y otra empresa que se dedica a la refinación de tales aceites para la producción de margarinas, aceites para mesa y cocina y grasas industriales.
Como se puede apreciar, ninguna de las empresas antes descritas podría ser afectada por la competencia, toda vez que tiene asegurados los proveedores, los recursos circulan entre las mismas organizaciones que conforman el grupo empresarial y la rentabilidad no sale de ellas sino que se queda al interior del grupo.
En ese sentido, el grupo empresarial, desde una arista económica, se debe entender como una sola empresa, pues todas las compañías que la conforman tienen una conciencia de grupo, gracias a la influencia que realiza la matriz en sus subordinadas al controlar toda la cadena de producción de un producto (bien o servicio), minimizando riesgos y maximizando utilidades.
Respecto a la naturaleza jurídica que puede ostentar las personas que asumen la condición de controlante, la Superintendencia de Sociedades en Oficio Número 220-50924 de 12 de noviembre de 1996 señaló que ellas pueden ser naturales o jurídicas, toda vez que el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 que consagra unos eventos en que se estructura la subordinación o control, no efectuó distinción alguna.
Sumado a lo precedente, la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia número 6271 de marzo 27 de 2003 señaló que la matriz o controlante puede estar integrada por un número plural de personas, en razón a que el artículo antes mencionado no limita el número de sujetos que pueden tener bajo control a otra empresa. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades al señalar en la Circular Externa Número 5 de 2000 que el control que realiza la matriz sobre las subordinadas no solo es individual sino que también puede ser conjunto, y que puede ejercerse tanto por personas naturales como jurídicas, societarias o no.
En ese orden de ideas, retomando el ejemplo antes señalado, las sociedades dedicadas a los cultivos de palma de aceite y al transporte de aceite, pueden ser controladas por una matriz conformada por la sociedad industrial y por la compañía encargada de la destilación del aceite, cuyo propietario podría ser una persona natural.
Con base en lo expuesto, se concluye que desde una perspectiva jurídica el grupo empresarial no se constituye en una persona jurídica autónoma e independiente frente a cada una de las personas que la conforman en su condición de controlantes o controladas (Superintendencia de sociedades, Oficio Número 115-085357 de septiembre 17 de 2010). Por lo tanto, en principio cada una de las citadas organizaciones respondería ante el mercado por sus actuaciones con su propio patrimonio y no comprometerían a la matriz.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, es importante aclarar que existen eventos en los cuales se podría comprometer el patrimonio de la matriz. Ejemplo de ello es el caso donde la filial y/o subordinada entra en estado de insolvencia o en liquidación judicial en razón a la subordinación de la matriz. En ese contexto, el artículo 61 de la Ley 222 de 1995, establece que la empresa cabeza de grupo responderá de manera subsidiaria frente a los acreedores de la controlada inmersa en el trámite de insolvencia o en liquidación judicial, es decir, si el patrimonio de la sociedad filial o subsidiaria no es suficiente para cumplir con las obligaciones de los acreedores que se hicieron parte en el proceso concursal, tales personas podrán dirigirse al patrimonio de la matriz para satisfacer su derecho de crédito.
El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 consagra que el grupo empresarial se conforma cuando existe control y subordinación por parte de la matriz sobre sus controladas y además exista entre ellas unidad de propósito y dirección.
Control y Subordinación.
El artículo 27 de la Ley 222 de 1995 consagra unos eventos en que se presume el control o subordinación que realiza una controlante sobre la controlada y que de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades en Oficio Número 220-155433 de 23 de diciembre de 2010 no son taxativos sino ilustrativos.
Dentro de los eventos que estipula el citado artículo está el caso de un accionista que adquiere más del cincuenta por ciento del capital en una sociedad anónima; el sujeto que sin ser accionista determina la mayoría decisoria en la asamblea o junta de socios o los votos para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, por ejemplo del acreedor prendario de unas acciones que se reserva los derechos políticos que es titular el accionista (Artículo 411 del Código de Comercio); o cuando una persona ejerce una influencia dominante en la administración de la controlada, en virtud de un acuerdo con ella o con su socios, por ejemplo que en el marco de un contrato de franquicia se estipula que el franquiciatario, que sería la controlada, no podrá tomar decisiones al interior de su máximo órgano social sin la autorización previa y expresa del franquiciante, que asumiría la condición de controlante.
En todos los casos descritos en el párrafo precedente, de acuerdo con la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1997, se evidencia una pérdida de autonomía económica, financiera, administrativa y de decisión por parte de las sociedades filiales o subsidiarias, toda vez que están sometidas a las directrices, determinaciones y orientaciones de la matriz.
Por otro lado, es importante señalar que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, en aras de proteger al mercado, obliga al controlante efectuar la inscripción de la situación de control en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los 30 días siguientes a la constitución del evento de subordinación. Dicho trámite se efectuará a través de documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control.
Si se llega a omitir el aludido trámite por el controlante, la Superintendencia de Sociedades o la autoridad respectiva que tenga competencia específica, a petición de parte o de oficio, declarará la existencia del control y ordenará su inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas que surjan en razón al incumplimiento del mandato legal.
Unidad de propósito y dirección.
De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades en Oficio Número 220-16009 de agosto 8 de 1998, la unidad de propósito se traduce cuando la actuación de todos los miembros del grupo empresarial se encamina a la búsqueda de un fin común, cuando todos se colaboran en forma activa e interesada, prevaleciendo entre todas ellas la concertación y el diálogo en aras de alcanzar tal objetivo común.
Frente a la unidad de dirección, el citado oficio señala que éste se configura cuando las entidades que conforman el grupo empresarial permiten que el poder decisorio lo ejerza un órgano independiente de sus integrantes, con miras de no desquebrajar la personalidad y la individualidad de cada uno. Dicho órgano se encargará de coordinar las actividades de las organizaciones que son miembros del grupo empresarial.
Con base en la unidad de propósito y de dirección, surge entre las organizaciones que conforman el grupo empresarial unos vínculos de tipo administrativo, financiero y económico.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en Oficio Número 220-39733 de junio 12 de 2003, ha señalado que el vínculo administrativo se funda en los parámetros generales de funcionamiento, como si el grupo empresarial fuese una sociedad individualmente considerada, los cuales están estipulados en estatutos grupales y sobre la premisa de que al existir unidad de dirección, las estrategias de las empresas que conforman el grupo empresarial confluyen a un mismo objetivo que es alcanzar el interés del grupo.
Frente al vínculo financiero, el aludido oficio explica que trata de aquellos movimientos que se efectúan al interior de quienes conforman el grupo empresarial, el cual permite afrontar a través de negocios de gran envergadura, la competencia, obtener beneficios fiscales, aminorar el riesgo en los negocios nuevos que incursione, asegurar precios razonables, entre otros, todo lo anterior en aras de obtener una mayor rentabilidad.
Sobre el vínculo económico, la Superintendencia de Sociedades en el oficio en mención, establece que éste se deriva del vínculo que nace entre las personas que se agrupan, en virtud de los intereses comunes y recíprocos, el cual, de un lado, da lugar a una concentración de índole patrimonial pero sin llegar a confundirse tales bienes; y de otro, la obtención de beneficios con miras a su distribución posterior.
Ahora, si se llegan a cumplir los dos requisitos antes señalados, la controlante está obligada por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 de efectuar la inscripción de la existencia del grupo empresarial en el registro mercantil, en los mismos términos y condiciones expuestos de manera precedente cuando se expuso el registro del control y la subordinación. Si se efectúa esta inscripción, no será necesario realizar el trámite del registro de la situación de control.
Atendiendo lo señalado en el presente artículo, se infiere que los grupos empresariales son una herramienta económico-jurídica que le facilitan al empresario incursionar en el mercado con cierta robustez empresarial que lo hace competitivo al facilitar el montaje de una economía de escala que le favorece a sus intereses. Sin embargo, para su constitución requiere del cumplimiento de determinados requisitos legales y es acá donde se hace indispensable el trabajo interdisciplinario entre los profesionales del derecho, los contadores, economistas y financieros.
José Vicente Hurtado Palomino
Abogado Comercialista – Docente Universitario
*Exclusivo para actualicese.co
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
