Oficio 086579 de 05-09-2008

DIAN
Oficio 086579
Septiembre 05 de 2008

 Tema: Renta. Retención
Descriptor: Dividendo gravable. Utilidades generadas en liquidación de sociedades.

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Doctor
CRISTIAN FERNANDO GARCÍA SEGURA
Bogotá, D.C.

TEMA: Impuesto sobre la renta y complementarios Retención en la fuente
DESCRIPTORES: Dividendo gravable Utilidades generadas en la liquidación de sociedades
FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, art. 19-3, 26, 30, 49, 301 y 401
Decreto Reglamentario 187 de 1975, art. 17
Decreto Reglamentario 1512 de 1985, art. 5º
Decreto Reglamentario 260 de 2001
Decretos Reglamentarios 567 y 4980 de 2007

Cordial saludo, doctor García:

Damos respuesta a su consulta de la referencia, relacionada con la retención en la fuente sobre los remanentes pagados como resultado de la liquidación del Banco del Estado S.A., al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — FOGAFIN, en su condición de accionista del mismo.

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10° de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

En virtud del principio de legalidad, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en materia de impuestos las exoneraciones o exclusiones son de interpretación restrictiva y se concretan a las expresamente señaladas por la ley. En consecuencia, no es factible, en aras de una interpretación analógica o extensiva de la norma, derivar beneficios o tratamientos preferenciales no previstos en ella. Es a la luz de dicho principio que deben interpretarse las disposiciones del artículo 19-3 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 11 de la Ley 788 de 2002:

«Artículo 19-3. Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, FOGAFIN y FOGACOOP.

Los ingresos y egresos provenientes de los recursos que administran FOGAFIN y FOGACOOP en las cuentas fiduciarias, no serán considerados para la determinación de su renta. El mismo tratamiento tendrán los recursos transferidos por la Nación a FOGAFIN provenientes del Presupuesto General de la Nación destinados al saneamiento de la banca pública, los gastos que se causen con cargo a estos recursos y las transferencias que realice la Nación a estos entes con destino al fortalecimiento de que trata la Ley 510 de 1999 y Decreto 2206 de 1998.
…”

De acuerdo con lo anterior, FOGAFIN es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, y solamente los ingresos y egresos taxativamente enumerados no deben ser considerados para la determinación de su renta. En contraste, antes de la reforma del año 2002, el artículo 19-3 adicionado por el artículo 7º de la Ley 633 de 2000, establecía que de los ingresos percibidos por FOGAFIN estaban exentos, entre otros, los ingresos por concepto de las transferencias que realice la Nación y los percibidos por dividendos o participaciones en acciones o aportes y demás derechos en sociedades adquiridos con recursos transferidos o pendientes de transferencia por la Nación.

En consecuencia, salvo por las excepciones mencionadas, la renta líquida gravable de dicho contribuyente, se rige por la regla consagrada en el artículo 26 del Estatuto Tributario y demás disposiciones legales y reglamentarias concordantes.

Ahora bien, el artículo 30 del Estatuto Tributario, consagra la siguiente definición de dividendos:

«Artículo 30. Definición de dividendos o utilidad. Se entiende por dividendo o utilidad:
…
3. La distribución extraordinaria que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.

A su turno, el artículo 301 del Estatuto Tributario, en relación con las ganancias ocasionales provenientes de la liquidación de sociedades, dispone:

«Artículo 301. Se determinan por el exceso de lo recibido sobre el capital aportado. Se consideran ganancias ocasionales, para toda clase de contribuyentes, las originadas en la liquidación de una sociedad de cualquier naturaleza por el exceso del capital aportado o invertido cuando la ganancia realizada no corresponda a rentas, reservas o utilidades  comerciales repartibles como dividendo o participación, siempre que la sociedad a la fecha de la liquidación haya cumplido dos o más años de existencia. Su cuantía se determina al momento de la liquidación social.

Las ganancias a que se refiere el inciso anterior, originadas en la liquidación de sociedades cuyo término de existencia sea inferior a dos años, se tratarán como renta ordinaria.

Es entendido que las rentas, utilidades comerciales o reservas distribuibles como dividendo, según lo previsto en el artículo 30 numeral 3o., que se repartan con motivo de la liquidación, configuran dividendo extraordinario para los accionistas, así se trate de sociedades, personas  naturales, sucesiones u otros contribuyentes del impuesto sobre la renta.» (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, reglamentario del artículo 26 del Estatuto Tributario, cuya norma fuente es el artículo 15 del Decreto Legislativo 2053 de 1974, prescribe:

«Artículo 17. Para los efectos del artículo 15 del Decreto 2053 de 1974, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es susceptible de capitalización aún cuando ésta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio.

No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolsos de capital o indemnización por daño emergente.» (Subrayado fuera de texto).

En armonía con dicha disposición, el literal b) del inciso tercero del artículo 5º del Decreto Reglamentario 1512 de 1985 dispone que se exceptúan de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta sobre otros ingresos los pagos o abonos en cuenta que correspondan a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital.

También es oportuno recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 273 del Estatuto Tributario, que reprodujo parcialmente el derogado artículo 345 ibídem (Ley 1111 de 2006, art. 78) la distribución de la cuenta de revalorización del patrimonio con ocasión de la liquidación de la sociedad, es ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional (Concepto 003632 del 21 de enero de 1999).

La interpretación sistemática de las citadas disposiciones, nos permite concluir que los remanentes distribuidos en exceso del capital aportado como resultado de la liquidación del Banco del Estado S.A. a favor de FOGAFIN, en su calidad de accionista, provenientes de rentas, utilidades comerciales o reservas constituyen dividendo ordinario o extraordinario, caso en el cual para determinar la parte no gravada, se aplica el procedimiento consagrado en el artículo 49 del Estatuto Tributario, en concordancia con los decretos reglamentarios 567 y 4980 de 2007. Cuando la ganancia realizada no corresponda a dichos conceptos, se considera ganancia ocasional.

En consonancia con lo anterior, para efectos de retención en la fuente, los dividendos gravados están sometidos a la tarifa establecida en el artículo 1º del Decreto 567 de 2007 y los remanentes susceptibles de constituir ganancia ocasional, a la tarifa prevista para otros ingresos tributarios en el artículo 401 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto 260 de 2001.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» -«técnica»-, dando clic en el link «Doctrina Oficina Jurídica».

Atentamente,

DENNYS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria