Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Es importante tener en cuenta que la administración pública responde a intereses de carácter general, por tanto los derechos laborales, tales como, la asociación sindical no pueden afectar a los usuarios de los servicios ni a comunidades en general que son beneficiarias de la administración estatal.
Es de recordar que la asociación sindical es un derecho constitucional que tiene alcance para los funcionarios públicos, dicha inclusión del servicio público queda expuesta implícitamente con la exclusión de los miembros de la Fuerzas Pública.
La Constitución no contiene una disposición explícita con respecto al permiso sindical del servicio público; no obstante, el régimen de permisos sindicales debe analizarse con respecto a la obligación constitucional de proporcionar las “garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión».
El artículo 416-A del Código Sustantivo del Trabajo determina el principio constitucional del permiso sindical; y traslada al Gobierno la responsabilidad para regular el tema, en conjunto con los representantes de los sindicatos centralizados; se deben tener en cuenta los siguientes principios estipulados en el artículo 416 A: el derecho a permiso sindical está garantizado a los sindicatos para el cumplimiento de su derecho a organizarse; en correspondencia con lo expuesto en el artículo 39 de la Constitución Política, se debe otorgar espacio a los sindicatos para permitir su administración; el tema afecta la autonomía de los sindicatos, en la medida en que los permisos sindicales se relacionan con su administración interna.
En cuanto a la potestad otorgada al Gobierno para la estructuración del tema de los permisos sindicales, se debe interpretar que dicha facultad se otorga en el entendimiento del Gobierno colombiano como un poder ejecutivo del Estado que debe respetar y promover la libertad sindical, suponiendo que no actúa en su calidad de empleador legal de los funcionarios públicos; dicha instrucción legislativa fue ejecutada por medio del Decreto 2813 del 2000, el Gobierno colombiano ha ejecutado esta instrucción legislativa, y ha establecido un régimen relacionado a los permisos sindicales.
Al respecto de la libertad sindical y el funcionamiento adecuado del servicio público, tanto la Constitución Política como el Código Sustantivo del Trabajo no hacen referencia a la labor del Gobierno para equilibrar dichos conceptos, por lo que resulta más acertado señalar que el servicio público debe organizarse, de manera tal, que el funcionamiento se estructure bajo lógicas de empleo consistentes con la libertad de sus funcionarios de pertenecer a un sindicato.
La negación o restricción de los permisos sindicales para los servidores públicos en pro del funcionamiento adecuado, no se encuentran determinadas en el Decreto 2813,si bien, en dicha norma se estipula el derecho al permiso sindical que corresponde a los representantes de los sindicatos, no se realiza ninguna limitación o condicionante especial por tratarse de empleados pertenecientes al sector público.En cuanto a la normatividad internacional, que ha sido adoptada en Colombia para el tema de los permisos sindicales se encuentra la Convención C151 del 1978 de Relaciones Laborales del Servicio Público, de la Organización Internacional del Trabajo -OIT.
Frente a todos los planteamientos con respecto a los permisos sindicales para los funcionarios públicos, la Corte ha indicado que son insuficientes tales parámetros por cuanto se ha omitido hacer referencia a la posibilidad eventual de designar un reemplazo, durante el periodo en el que el titular del cargo cumple con las labores sindicalistas para las cuales solicitó el permiso.
En diferentes pronunciamientos la Corte ha determinado que solamente podrá designarse el reemplazo cuando el trabajador deba ausentarse por un tiempo moderado; es decir, cuando dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, se justifique la designación y posterior nombramiento de un servidor ante la ausencia de quien se encuentra en permiso, sin transgredir lo reglamentado en el Decreto 2813 del 2000 al referirse que el beneficio debe concederse por una duración periódica, que tiene como finalidad evitar el abuso en el ejercicio de las facilidades que deben ser otorgadas a los representantes sindicales.
Los permisos sindicales se deben reconocer como una de las formas para hacer efectivo el ejercicio del derecho de asociación sindical, en tanto que su finalidad es facilitar el cumplimiento de las funciones y responsabilidades propias de quienes promueven y protegen los derechos e intereses de la organización colectiva y sus miembros.
La efectividad de este derecho no puede limitarse únicamente a su consagración en la Constitución o la ley, sino que resulta indispensable que el Estado dote a los sindicatos, especialmente a quienes ejercen labores representativas dentro del mismo, de herramientas que hagan viable su gestión, ya que de otro modo resultaría vano su reconocimiento.
El antiguo Ministerio de la Protección Social conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 del 2007, en la que señalan los lineamientos para otorgar permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen connotación constitucional, pues, el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo, los intereses de la colectividad; por tanto, el permiso sindical debe ser acordado y razonado de manera tal, que la organización sindical disponga del tiempo para la realización de la correspondiente actividad sindical, siempre que no se afecte la debida prestación del servicio.
Los permisos sindicales deberán ser solicitados bajo unos parámetros que concedan a la entidad y a la asociación poder establecer un acuerdo que permita el cumplimiento del derecho, y no afecte a los usuarios de los servicios públicos prestados por el funcionario solicitante; dicho permiso debe ser solicitado por el representante legal o secretario general de la organización sindical, como mínimo con cinco días de anticipación, con la pretensión de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte el ejercicio de sus funciones. La solicitud debe contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.
Es una obligación de las entidades públicas en el marco de la Constitución Política, atender oportunamente las solicitudes de permisos sindicales que eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos, considerando los intereses generales en que se enmarca la actividad de la administración pública, que no puede ser interrumpida, y teniendo en cuenta que el directivo sindical debe cumplir con las funciones propias del empleo oficial que desempeña.La Corte ha orientado sobre la necesidad de que la entidad estatal valore los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de permiso sindical, para determinar su pertinencia, por lo cual, si se desprende de la mencionada valoración, que los permisos interfieren gravemente en el desarrollo de actividades laborales, el empleador puede abstenerse de otorgarlos manifestando las razones que lo llevan a negar su concesión.
Así lo expresó la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-740 del 16 de octubre del 2009, Magistrado ponente, Mauricio González Cuervo:
“Debe tenerse en cuenta que la concesión de los permisos sindicales interfiere con el normal y habitual cumplimiento de los deberes del trabajador; sin embargo, esta situación per se no justifica la limitación del goce de estos beneficios. Por consiguiente, el empleador puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos. Pero está obligado a fundamentar su denegación, justificación que en últimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa. Y tal decisión puede ser objeto de discusión a través de los mecanismos legales, uno de ellos, la acción de tutela, de probarse que la negación del permiso debilita la actividad sindical, con afectación grave e inminente del derecho fundamental de asociación y representación que les asiste.»
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