Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El pasado 11 de Marzo de 2010 el Consejo de Estado, mediante su fallo para el expediente 16336 (magistrada ponente Dra. Martha Teresa Briceño), ha cometido el error jurídico de pronunciarse por segunda vez, y en forma contradictoria, sobre algunas de las frases contenidas en el artículo 1 del Decreto 4650 de diciembre 27 de 2006, norma que reglamenta la tarifa especial del IVA al 1,6% mencionada en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, artículo que fue adicionado con el artículo 32 de la Ley 1111 de diciembre 27 de 2006.
En efecto, el Consejo De Estado, en este segundo fallo, se pronunció diciendo que sí son validas las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 1 del Decreto 4650 de Diciembre de 2006 negando así las pretensiones de nulidad que sobre esas normas hizo el ciudadano Alejandro Rodríguez pues para dicho ciudadano era claro que esas frases demandadas hacían que el decreto quedara por encima de lo que dice el artículo 462-1 del E.T. norma cuya redacción permite concluir que el componente de mano de obra en cualquier servicio gravado prestado por las CTAS y PCTAS es gravados a la tarifa del 1,6% y no solamente en los servicios de vigilancia y aseo como lo pretendió establecer el decreto reglamentario.
Pero en ese segundo fallo los magistrados que lo elaboraron no tuvieron en cuenta que esas frases que ellos están declarando validas son las mismas que en el pasado, mediante la sentencia del expediente 16432 de julio 24 de 2008, fueron declaradas nulas también por el Consejo de Estado (magistrado ponente Ligia López Díaz) confirmando así la solicitud de nulidad que hizo otro ciudadano( Arturo Enrique Cujía) en demanda interpuesta el 6 de marzo de 2007 (con los mismos argumentos que los del otro ciudadano Alejandro Rodirguez) y que había producido, como primer efecto, una suspensión de la norma demandada mediante auto del Consejo de Estado de abril de 2007 (nota: ese primer fallo lo acogimos también en nuestro portal; consulta nuestro editorial de septiembre de 2008: “CTAS deben cobrar IVA del 1,6% en cualquier servicio gravado”).
Por lo anterior, era claro que desde julio de 2008 las frases demandadas ya habían sido declaradas nulas y no se podía entonces volver a pronunciar el Consejo de Estado sobre esas mismas frases (a pesar de que las demandas las originaron diferentes actores) pues ya eran “cosa juzgada”.
La nulidad de esas frases implicaron que las CTAS, en cualquier servicio gravado que estén prestando desde enero de 2007, y no solamente en los servicios de vigilancia y aseo, tienen que cobrar siempre el 1,6% sobre el componente de mano de obra involucrado en tales servicios.
Así incluso lo ha estado reconociendo la DIAN en sus cartillas instructivas para el formulario de IVA en los años 2009 y siguientes. Por ejemplo, en la cartilla para el presente año 2010, en las instrucciones para el renglón 42 (IVA generado a la tarifa del 1,6%), pagina 89, se lee:
“Cualquier servicio gravado contratado con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, acorde con el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, tiene tarifa del 1,6% sobre el valor de mano de obra involucrada en el servicio, prestada por los asociados o cooperadores. Sobre factores diferentes a la mano de bora incluidos en el servicio, se aplica la tarifa general del diez y seis por ciento (16%).”
(el subrayado es nuestro)
Y en la página 25 de la misma cartilla instructiva, luego de citar el texto del artículo 1 del Decreto 4650 de 2006 con las frases anuladas por el fallo de julio de 2008 del consejo de Estado, la DIAN dice:
“El fallo en mención señala de manera clara que cualquier servicio gravado prestado por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado se somete a la tarifa del 1,6% sobre la parte de la mano de obra involucrada en dichos servicios, siempre y cuando estos sean prestados por los propios asociados o cooperados”
Se les «fueron las luces»
En vista de lo anterior, hay que entender que esta vez al Consejo de Estado “se le fueron las luces” y que su segundo fallo en Marzo de 2010 sobre una norma que desde julio de 2008 estaba declarada nula, es un fallo que no puede producir efectos jurídicos.
En ese segundo fallo el Consejo de Estado argumentó que la motivación que tuvieron en el Congreso para aprobar la norma del artículo 462-1 del Estatuto Tributario fue la de establecer que solo en los servicios de aseo y vigilancia (prestados por empresas de vigilancia o de aseo, o prestados por CTAs y PCTAS) es cuando se puede cobrar la tarifa del 1,6%.
Y que aunque la norma finalmente aprobada en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario sí se presta para entender que las CTAs y PCTAS pueden cobrar el IVA del 1,6% en cualquier servicio gravado que presten y no solo en los de aseo y vigilancia, que esa norma así aprobada se tiene que estudiar es a la luz de la motivación verdadera que tuvieron los congresistas para aprobarla razón por la cual solo los servicios de aseo y vigilancia son los que las CTAS podrían cobrar al 1,6% y todos los demás servicios los tendrían que cobrar con la tarifa general del 16%.
Pero como ya dijimos, el asunto del IVA a la tarifa especial del 1,6% para cualquier servicio prestado por las cTAS y PCTAs ya había sido estudiado por el Consejo de Estado en su sentencia de julio de 2008 y desde allí ya había quedado claro que ellas sí pueden cobrar esa tarifa en cualquier servicio pues así lo permite la norma finalmente aprobada en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario (consulta nuestro anterior editorial: “Cómo liquidar la tarifa del 1,6% del IVA en los servicios gravados que presten las CTAs durante el 2007?”)
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