Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Al leer con atención el concepto 220-084578 de 2011 de la Superintendencia de Sociedades, se llega a una gran conclusión: No existe norma expresa sobre la forma de elaboración, validez e impugnación de las Actas de las Juntas Directivas de una Sociedad.
Tampoco podría aplicarse por analogía la normatividad que si existe para las Actas de la Asamblea de Accionistas o la Junta de Socios como máximo órgano social. (Artículos 189 y 431 del Código de Comercio).
Si observamos por ejemplo, la normatividad sobre las Juntas Directivas en el Código de Comercio, sobre las Sociedades Anónimas, encontramos cinco (5) artículos nada más, pero no hay detalle sobre la forma de elaborar el acta sobre lo tratado en dicha Junta Directiva, la forma y término para impugnar, etc. Veamos las normas:
“Código de Comercio.
Artículo 434. Atribuciones e integrantes de las juntas directivas. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.
Artículo 435. Prohibición en las juntas directivas de mayorías conformadas por personas por parentesco-excepciones. No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.
Artículo 436. Elección de los principales y suplentes de la junta directiva – periodo – remoción. Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.
Artículo 437. Quórum para la deliberación y toma de decisiones de la junta directiva – convocatoria. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.
La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.
Artículo 438. Atribuciones de la junta directiva. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.”
Cómo observamos, no hay nada en particular, sobre la forma de elaboración e impugnación de Actas de Junta Directivas en el Código de Comercio, la única norma en la cual se trata de ampliar sobre el tema en particular es el Decreto 2649 de 1993, veamos:
“Decreto 2649 de 1993. Artículo 131. Libro de actas. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas legales, los entes económicos pueden asentar en un solo libro las actas de todos sus órganos colegiados de dirección, administración y control. En tal caso debe distinguirse cada acta con el nombre del órgano y una numeración sucesiva y continua para cada uno de ellos.
Cuando inadvertidamente en las actas se omitan datos exigidos por la Ley o el contrato, quienes hubieren actuado como presidente y secretario pueden asentar actas adicionales para suplir tales omisiones. Pero cuando se trate de aclarar o hacer constar decisiones de los órganos, el acta adicional debe ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto.”
De tal manera y tal como lo anota la Superintendencia de Sociedades, NO SE PUEDE APLICAR POR ANALOGÍA los artículos 189 y 431 del Código de Comercio para la elaboración, impugnación y todos las demás particularidades sobre las Actas del Máximo Órgano Social, en las Actas de las Juntas Directivas. (“Concepto 220- 37917 de 9 de junio de 2003 …En relación con el asunto que motiva su consulta, es pertinente manifestarle que el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio-, el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas….).” (Negrillas y subrayado nuestro)
“Código de Comercio. Art. 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.
Artículo 431. Contenido de las actas y registro en libros. Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal.
Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura.”
Lo primero que debemos dejar claro, es que frente a dicho vacío normativo, son los Estatutos de la sociedad la que debe entrar a regular todo lo referente a su formación o elaboración, el registro en libros, suscripción y demás. No puede dejarse dicha reglamentación en particular a la misma Junta Directiva, debe ser una tarea de la Asamblea de Accionistas o Junta General de Socios como máximos órganos Sociales, quienes pueden elaborar, modificar o suprimir los Estatutos y nunca la Junta Directiva (Código de Comercio. Artículo 434. Atribuciones e integrantes de las juntas directivas. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos…).
Como anota la Supersociedades en su concepto precitado, “…Reiteradamente la entidad ha sugerido que de ser necesario sea elaborado un reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva, que incluya la elaboración y aprobación del acta, con el objeto de lograr fines de buen gobierno corporativo, pero sin que la ausencia del mismo genere incumplimiento de norma positiva sino vulneración a estipulaciones estatutarias o internas de la compañía…”
Como queda claro, lo mejor es hacer una reglamentación por parte del máximo órgano social, pero en caso que no exista en dicha sociedad, no es óbice para que la Junta Directiva pueda actuar y por ende que tome decisiones, lo importante es que se ajuste a los aspectos mínimos que traen los artículo 434 al 438 del Estatuto Mercantil, por ejemplo, el quórum y mayorías para deliberar y decidir.
Otro aspecto que podemos señalar, es que no habría por parte de la ley, obligación a levantar un Acta por toda reunión que haga la Junta Directiva, salvo que se tomen decisiones y éstas deben obligatoriamente constar por escrito, por ejemplo, autorizaciones o nombramientos o remociones del representante legal si es la Junta la competente para ello según estatutos. De manera excepcional, deberán levantar siempre y por cualquier motivo, Acta las Juntas Directivas que así se lo impongan su respectivo ente de control.
Recuerde: Cualquier decisión que tome las Juntas Directivas, pueden ser revocadas por el Máximo Órgano Social.
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