Concepto 00278 de 11-04-2016

DIAN
Concepto 00278
11-04-2016

Tema: Retención en la fuente, RUT.
Descriptores: Compensaciones por impacto económico.
Fuentes Formales: Artículo 401-2 y 552-2 del Estatuto Tributario, Oficios 016652/2015, 000403 /2015 y artículo 5 del Decreto 2460 de 2013.

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Ref: Radicado 027796 del 10/07/2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la entidad. Plantea usted que en el desarrollo de un proyecto inmobiliario, se requiere otorgar a unas personas naturales un reconocimiento económico para facilitar su traslado del lugar que habitan y luego poder realizar la compra del predio para el desarrollo del proyecto. Se pregunta:

– Se hace exigible que el beneficiario obtenga el RUT para su reconocimiento tributario y que a la urbanizadora no se le desconozcan los gastos o deducciones?
– Aplican los descuentos por retención en la fuente por el concepto de otros ingresos a la tarifa del 3.5%?

Se observa que en su consulta no da mayor información sobre el marco normativo dentro del cual se aplica la figura del reconocimiento económico, limitándose a indicar que el objeto es facilitar el traslado de las personas que habitan el lugar para luego poder realizar la compra de predios con destino a un proyecto inmobiliario. Al respecto, es de anotar que la DIAN ha emitido algunos conceptos en relación con el reconocimiento económico y la retención en la fuente que tiene lugar, entre ellos los oficios 000403 del 7 de enero de 2015 y el 016652 de junio de 2015, que se anexan.

Según se desprende de los conceptos en cita, es relevante tener en cuenta el marco normativo y a qué título se efectúa el reconocimiento económico, es así como en el oficio 016652 de 2015, a partir del marco normativo que orienta la consulta, se indica que:

"… las compensaciones por impacto económico no buscan indemnizar a los propietarios por la enajenación de los inmuebles bien sean voluntarias, expropiaciones por vía administrativa o expropiación por vía judicial mauladas en la Ley 388 de 1997, sino indemnizar o compensar económicamente por otro tipo de perjuicios causados o gastos a reconocer por la enajenación de los inmuebles, considerando que las intervenciones urbanas que se deben realizar por interés público generan desplazamientos involuntarios de familias y/o de actividades económicas razón por la que se busca disminuir estos efectos a través del pago de compensaciones.

… los pagos realizados por compensación por impacto económico (CIE), constituyen un reconocimiento económico por concepto de lucro cesante para los propietarios de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o a actividades comerciales, y a los arrendatarios de locales o establecimientos de comercio, como la citada disposición lo señala.

El lucro cesante en este último caso, debe ser entendido como los ingresos percibidos con el fin de sustituir una renta que se deja de realizar.

/…/

Definida la compensación por impacto económico (CIE) como un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante y reconocido este como uno de los elementos que de manera genérica integran una indemnización, en el Oficio 000403 de 2015 se citaron los siguientes apartes del Concepto 57622 de 2003, en el que acerca del tratamiento tributario de las indemnizaciones en general y en particular a la retención en la fuente aplicable a los pagos por concepto de indemnización por lucro cesante se expuso:

“…Por regla general, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, a menos que exista ley especial que los exceptúe del pago de dicho impuesto.

Siguiendo este principio, los ingresos por concepto de indemnizaciones se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta, excepto los correspondientes a La indemnización por daño emergente que de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario constituyen un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional cuando se cumplen los requisitos establecidos en la misma norma.

…Pero si se trata de indemnizaciones por otros conceptos, el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 788 de 2002, consagra la retención en la fuente sobre las indemnizaciones en términos generales, así:

"Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a fas percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del estatuto tributario, estará sometida (sic) a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país… Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)”.

Así pues, a partir del año gravable 2003 las tarifas de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre indemnizaciones que no fueron expresamente exceptuadas, son las previstas en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, a saber, 35% y 20%, según la condición de extranjeros, residentes o no, de los beneficiarios prevista en la misma norma. Ahora bien, la residencia se predica propiamente de las personas naturales. En el evento de que las indemnizaciones favorezcan a personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el exterior, la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto de renta será la prevista en el artículo 415 del Estatuto Tributario, esto es, el 14%; pero si están domiciliadas en el país, la de otros ingresos tributarios.

…En resumen, respecto de indemnizaciones:

1. Las indemnizaciones, diferentes de las laborales, de las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado v de tas contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, están sometidas a la retención en la fuente que en forma general establece el artículo 401-2 del Estatuto Tributario para ingresos por concepto de indemnizaciones, a las tarifas del treinta y cinco por ciento (35%) si son percibidas por un extranjero sin residencia en el país, y al veinte por ciento (20%) si quien la recibe es un extranjero residente en Colombia…”

Como se puede observar, la respuesta inicialmente suministrada por la Subdirección de Normativa y Doctrina resuelve las inquietudes formuladas en su escrito inicial, no obstante lo anterior, en relación con lo que manifiesta en esta oportunidad este Despacho se permite hacer los siguientes comentarios.

Como ya se anotó, las compensaciones por impacto económico – CIE- no buscan indemnizar a los propietarios por la enajenación de los inmuebles sean voluntarias, expropiaciones por vía administrativa o expropiación por vía judicial, reguladas en la Ley 388 de 1997, sino indemnizar o compensar económicamente al afectado por otro tipo de perjuicios causados o gastos a reconocer por la enajenación de los inmuebles, considerando que las intervenciones urbanas generan desplazamientos involuntarios de familias y/o de actividades económicas razón por la que se busca disminuir estos efectos a través del pago de compensaciones.

Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones que regula el artículo 401-2 del Estatuto Tributario no son los relacionados con contratos de seguro, indemnizaciones salariales y demandas contra el Estado, sino los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a estas, para los que existe una tarifa definida de retención en la fuente del 20% si los beneficiarios del pago son residentes en el país, tarifa que resulta aplicable al caso de las indemnizaciones por concepto de Compensación por impacto Económico – CIE.”

En relación con la que considera afirmación categórica efectuada en el Oficio 026637 de 2004, emitido por la entonces División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de esta Entidad, aplicable en su criterio a cualquier indemnización en la parte que corresponde al lucro cesante, según la cual este será objeto de retención en la fuente por concepto de “otros ingresos” a la tarifa del 3.5%, es necesario precisar que dicha afirmación fue realizada en el contexto específico del caso consultado en esa oportunidad, el que partía de supuestos tácticos diferentes a los que actualmente se consultan, referidos al tratamiento que en materia de retención en la fuente se debe dar a las Compensaciones por Impacto Económico – CIE.

Es así como, el Oficio 026637 de 2004 se remite al Oficio 078275 de 2003 en el que se dio respuesta a inquietudes similares a las formuladas en dicha ocasión, este último oficio absolvía una consulta relativa a la retención en la fuente practicada a un pago derivado de una conciliación, en la que el reconocimiento se efectuó a título de restablecimiento del equilibrio económico de un contrato por sobre costos en los que incurrió el contratista.

Se transcribe lo pertinente, para luego señalar:

"La doctrina previamente transcrita se refiere entonces, al restablecimiento del equilibrio económico de un contrato, el que no se considera indemnización, en tanto que la Compensación por impacto Económico (CIE), se define en el Decreto municipal 0543 de 2013 de la Alcaidía de Medellín, como “un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante”, razón por la que el Oficio 026637 de 2004 y el Oficio 078275 de 2003 al que el mismo se remite, no resultan aplicables al tema consultado.” (Subrayado fuera de texto.)

Corresponde entonces con estos elementos y de acuerdo con la normatividad sobre el tema, establecer a qué título se entrega el reconocimiento económico, si a título de indemnización, caso en el cual es necesario establecer qué comprende, con el fin de aplicar la tarifa de retención que corresponda, acorde con la doctrina que se cita.

Si los hechos y el marco normativo dentro del cual se enmarca el reconocimiento económico al que hace alusión en su consulta, implican elementos diferentes de los considerados en la doctrina que se expone, tendría que ilustrase claramente sobre el mismo y, acorde con esto, a qué título se efectúa el reconocimiento económico con el fin de realizar el análisis correspondiente.

En relación con la pregunta: Si las personas que reciben la compensación económica deben estar inscritas en el RUT para que ese valor sea reconocido como costo o gasto a la empresa constructora que efectúa el pago, se recuerda que el Registro Único Tributario -RUT, de conformidad con el artículo 555-2 del Estatuto Tributario:

“Constituye el mecanismo único para identifican ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del régimen común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; tos importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros*, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción."

De otra parte, en relación con los obligados a este registro, el Decreto 2460 de 2013 en el artículo 5 dispone:

“ARTICULO 5. Obligados a Inscribirse en el Registro Único Tributario RUT- Están obligados a inscribirse ene e Registro Único Tributario RUT.

a) Las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales, y demás impuestos administrados por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN;

(…)”

Lo anterior implica que la inscripción en el RUT supone para las personas naturales o jurídicas, alguna obligación de naturaleza tributaria de control de la DIAN. Es el caso, por ejemplo, de los agentes retenedores. No obstante, el solo hecho de ser sujeto beneficiario de un pago objeto de retención en la fuente, no constituye por sí misma una obligación tributaria.

La retención en la fuente corresponde a un pago anticipado del impuesto y, el sujeto pasivo de la misma puede ser o no declarante del impuesto de renta. Son, entre otros, los contribuyentes declarantes del impuesto de renta quienes están obligados a la inscripción en el RUT. Si una persona recibe un pago sujeto a retención en la fuente y no es contribuyente del impuesto de renta, o es contribuyente de este impuesto pero no es declarante, y no tiene ninguna otra obligación que implique la inscripción en el RUT, no está obligada a inscribirse en este registro.

De hecho, si un agente retenedor efectúa un pago al beneficiario (sujeto pasivo de retención en la fuente), el certificado de retención que debe expedir el agente retenedor pone en evidencia el pago efectuado y la retención practicada. Precisamente, una de las obligaciones de los agentes retenedores es la de expedir certificados a los sujetos pasivos a quienes se les haya retenido. Ei artículo 381 del Estatuto Tributario establece:

"Artículo 381. Certificados por otros conceptos. Cuando se trate de conceptos de retención diferentes de los originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, los agentes retenedores deberán expedir anualmente un certificado de retenciones que contendrá;

a. Año gravable y ciudad donde se consignó la retención.
b. Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor
c. Dirección del agente retenedor.
d. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención.
e. Monto total y concepto del pago sujeto a retención.
f. Concepto y cuantía de la retención efectuada.
g. La firma del pagador o agente retenedor.
h. A solicitud de la persona o entidad beneficiarla del pago, el retenedor expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado anual.”

Así mismo, es obligación del agente retenedor declarar y consignar las retenciones practicadas. El hecho de no practicar retención en la fuente cuando haya lugar a ello, impide que los pagos correspondientes sean tratados como costo o deducción, adicional al hecho de tener que responder con recursos propios por las retenciones dejadas de practicar.

En efecto, el artículo 177 del Estatuto Tributario, dispone:

“Las limitaciones a costos se aplican a las deducciones, Las deducciones están sujetas a las mismas limitaciones señaladas para los costos, en los artículos 85 a 88, inclusive, igualmente, para uno y otro caso, no serán deducibles los pagos respaldados en documentos frente a los cuales no se cumpla lo previsto en el numeral tercero del artículo 522.

Tampoco serán procedentes los costos o deducciones respecto de los cuales no se cumpla con la obligación señalada en artículo 632.” (Resaltado fuera de texto)

El artículo 632, por su parte, señala:

“Deber de conservar informaciones y pruebas. Para efectos del control de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes de los mismos, deberán conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir del 1o. de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, los siguientes documentos, informaciones y pruebas, que deberán ponerse a disposición de la Administración de Impuestos, cuando ésta así lo requiera:

(…)

3. La prueba de la consignación de las retenciones en la fuente practicadas en su calidad de agente retenedor. (Resaltado fuera de texto)

(…)”

El numeral 3 del artículo 632 ibídem, exige al contribuyente que conserve las pruebas de las consignaciones de las retenciones practicadas y, el artículo 177 del mismo ordenamiento jurídico, indica que si no se cumple con dicha obligación, no serán procedentes los costos y deducciones correspondientes a los pagos sometidos a retención.

Entonces, si no se practican las retenciones en la fuente a que haya lugar, no será posible suministrar a la DIAN la prueba de la consignación de las mismas, lo que imposibilita la procedencia como costo o deducción de los pagos en relación con los cuales no se demuestre tal hecho.

En este sentido, sin perjuicio del documento soporte de la operación y el pago respectivo, así como de la expedición del certificado de retención al sujeto pasivo de la retención, si el agente retenedor declara y paga dentro de los términos legales las retenciones en la fuente practicadas, cuenta con la prueba para demostrar el pago realizado de la retención practicada que da derecho a la deducción.

En los anteriores términos, atendemos su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad" – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Anexos: Copia de Oficios 016652/2015 y 000403/2015 en siete (7) folios.