Concepto 010486 de 03-05-2016

DIAN
Concepto 010486
03-05-2016

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Inversión de capital del exterior; /directa/portafolio; Inversión Extranjera.
Fuentes formales Artículos 9, 10, 12, 18-1, 20-1, 24 del Estatuto Tributario; Artíuculos (sic) 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 4800 de 2010.

***

Ref: Radicado 000135 del 07/04/2016

Cordial saludo, Sr. Galeano:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Previo al estudio de la consulta es preciso señalar que no compete a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones concretas por adelantar con ocasión de actos de contribuyentes o actuaciones administrativas de funcionarios, tampoco corresponde definir, desatar, dirimir, investigar o juzgar las actuaciones de los mismos frente a las administraciones de las entidades del orden nacional, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

Con el ánimo de despejar dudas sobre sus inquietudes en lo relacionado con inversión extranjera, es necesario precisar que sus hipótesis o casos presentados no corresponden con las características que la ley ha asignado a cada una de estas figuras, ni ha señalado cual es la norma de la que requiere interpretación por parte de este despacho.

Por tanto, no puede darse una respuesta asertiva a sus interrogantes y no puede asumirse la labor de designar un funcionario de esta entidad para que realice una asesoría de tipo legal particular de investigación para la realización de un trabajo estudiantil que le permita solucionar los problemas hipotéticos por Ud. planteados.

En este contexto se enviarán algunos oficios que tratan el tema de la inversión extranjera, en los que se explicaron con suficiencia consultas que tocan temas similares y de cuya lectura puede obtener claridad sobre el asunto.

1.- En comienzo es necesario explicar que los patrimonios autónomos no son personas jurídicas, sino conjunto de bienes afectados a un objeto en particular o para que cumplan una finalidad o destinación determinada en el acto de la constitución; por tanto, debe mediar un acto jurídico para su constitución y requieren de personas jurídicas o naturales que los representen como administradores.

Para mayor ilustración sobre este tema se transcriben algunos apartes de sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909.

"2. Empero, la práctica que forja el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan autónomamente.

Esos son los llamados en la doctrina los patrimonios autónomos que se denominan así justamente porque teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de inocultable utilidad socio-económica, las cuales tanto pueden transcurrir pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios.

Dichos patrimonios tienen su génesis en la ley que determina de alguna manera su conformación e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o destinación determinada en el acto de la constitución de aquélla. Incluso en cuanto a dicha fiducia, que corresponde precisamente al centro del litigio de cuya definición judicial se ocupa ahora la Corte, es el legislador quien le otorga a los bienes que integran el fideicomiso la condición de patrimonio autónomo.

3. Así, se observa que luego de definirla como "un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario", según reza el artículo 1226 C. de Co., deja claramente dispuesto enseguida, en el artículo 1227, que "los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; y adelante fija aún más su alcance al disponer en el artículo 1233 que "para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo" (resalta la Corte).

Quiere decir lo anterior que dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador patrio adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico.

Esa categoría de ser patrimonio autónomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previo el legislador no tanto en desmedro de su configuración autónoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquéllos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artículo 1238 C. de Co.).

4. Ahora bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la constitución de una fiducia mercantil -como igual puede ocurrir con otras especies del mismo-, y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. A ese respecto no puede pasarse por alto que por tal fiducia "se transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario", y que "solamente los establecimientos y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios (artículo 1226 C. de Co.), lo cual significa, ni más ni menos, que quien como persona jurídica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar.

Nótese que nada distinto puede deducirse de otras normas mercantiles y en particular de la que señala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artículo 1234 del C. de Co., entre los cuales se hallan aquellos que le imponen "realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia" (n. 1), que comprende, entre otros posibles, la celebración de actos jurídicos que redunden sobre dicho patrimonio, y "llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente" (n. 4); ambos indican que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija, sin que lo haga propiamente en representación del mismo, reservado como ciertamente se halla esta figura a las personas naturales o jurídicas.

5. En ese sentido, "el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restricción o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes"; y cuanto más las puede ejercer si el respectivo contrato en el que participa con ocasión de ser fiduciario, debe celebrarlo porque así se le impone en el acto de constitución de la fiducia, lo que implica llevar la personería para ese efecto.

Mas para que así ocurra y no entre el fiduciario a responder por el acto propio, es menester que la condición de tal la haga conocer de los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, desde luego que si no obra de ese modo puede llegar a comprometer su patrimonio personal; es a él, entonces, a quien en la realización de los actos que le competen como fiduciario le corresponde revelar la condición en que actúa, precisamente para traducir en concreto el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición y de estos entre sí, como dispone el artículo 1233 del C. de Co."

Conforme con lo explicado en términos generales es el fiduciario el llamado a cumplir con las obligaciones tributarias que puedan derivarse del cumplimiento del encargo fiduciario, pues, el conjunto de bienes que integran el patrimonio no es una persona jurídica, pero sí pertenece a una persona natural o jurídica que fue quien transfirió los bienes especificados al fiduciario, quien a su vez se obligó a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad acordada.

2.- En el contexto anterior se responderán sus inquietudes en forma general sobre los asuntos que refiere cada interrogante.

2.1.- “En relación con las condiciones para calificar una operación de inversión extranjera se requiere:

i.- Aportes realizados deben corresponder a las modalidades autorizadas
ii.- Los recursos se deben destinar a la realización de la inversión.
iii.- El inversionista debe ser no residente.

– En relación con el punto iii, se pregunta: ¿puede un colombiano con doble nacionalidad no residente fiscal colombiano, hacer inversión extranjera directa?
– Qué implicaciones tributarias y cambiarias tiene este tipo de inversión?”

Cabe destacar que de acuerdo con el interrogante y los presupuestos del punto iii, si la exigencia es ser no residente, no tienen relevancia la calidad de nacional.

Sobre este tema se remite el Concepto 028750 de 2015, que atendió una consulta similar acerca del tratamiento de colombianos residentes y no residentes fiscales que realizaban inversiones en nuestro país.

2.2.- ¿En relación con los tipos de inversión extranjera, cual es la diferencia con los beneficios tributarios de la inversión de portafolio con la inversión extranjera directa?

En sentido estricto no existen beneficios tributarios para la inversión extranjera de portafolio o la inversión extranjera directa. Se trata de dos clases de inversiones que están sujetas a impuestos de acuerdo con la naturaleza de las operaciones que se realizan.

2.3.- ¿Qué requisitos debe tener un patrimonio autónomo para que sea considerado inversión extranjera directa?

Las normas legales no consagran regulación que expresamente señale los requisitos para que un patrimonio autónomo pueda ser considerado una inversión extranjera directa.

Por tanto, corresponde al interesado revisar si las inversiones que se realicen desde el exterior clasifican en alguna de las categorías.

Sobre la naturaleza de los patrimonios autónomos debe tenerse en cuenta lo expuesto en el numeral 1. de este documento.

Sin embargo de lo dicho, conviene señalar que las normas legales sí señalan las inversiones que son consideradas inversiones extranjeras directas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 4800 de 2010.

ARTÍCULO 1o. El artículo 3o del Decreto 2080 de 2000, quedará así:

"Artículo 3o. Definiciones sobre inversiones de capital del exterior. Son inversiones de capital del exterior la inversión directa y la inversión de portafolio.

a) Se considera inversión directa:

i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones;
ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo;
iii) La adquisición de inmuebles, directamente o mediante la celebración de negocios fiduciarios, o como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción;
iv) Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa;
v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales;
vi) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el Título Catorce del Libro Primero de la Parte Tercera del Decreto 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

b) Se considera inversión de portafolio la realizada en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero.

PARÁGRAFO 1o. No constituyen inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento. Constituye infracción cambiaria la realización por residentes en el país de operaciones de endeudamiento externo con divisas que hayan sido declaradas como inversión extranjera. En ningún caso, los negocios fiduciarios de que trata el ordinal ii) del literal a) del presente artículo, podrán tener por objeto el otorgamiento de crédito a residentes o no residentes, o servir de medio para eludir el cumplimiento de las regulaciones cambiarias adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República, incluyendo las relativas a endeudamiento externo.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos del presente decreto se entiende por empresa lo previsto en el artículo 25 del Código de Comercio, así como las sociedades, las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa”.

En oficio 005468 de 2016, del cual ser (sic) remite copia para su conocimiento, se explicó sobre las inversiones de capital extranjero directa y de portafolio.

Por otra parte, es pertinente señalar que el artículo 4º del Decreto 2070 de 2000, modificado por el artículo 2° del Decreto 4800 de 2010, sí determina que los patrimonios autónomos se pueden considerar inversionistas de capital del exterior. El tenor literal de la norma lo dispone así:

ARTÍCULO 2o. El artículo 4o del Decreto 2080 de 2000, quedará así:

“Artículo 4o. Inversionista de capital del exterior. Se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica, o patrimonio autónomo, titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente decreto”.

2.4.- ¿Qué pasa si la inversión extranjera directa que fue inicialmente adquirida en derechos fiduciarios de un patrimonio autónomo, pero luego esos derechos fiduciarios se desmaterializan para ser negociados en el mercado de valores?, ante esta situación se pregunta:

– ¿la inversión realizada se convierte en inversión de portafolio?

En este interrogante corresponde señalar que las consecuencias de las operaciones mercantiles o comerciales de valores son de la esfera de la autonomía de los particulares y de su entera responsabilidad; por tanto, frente al caso hipotético corresponde al contribuyente determinar si sus operaciones encuadran dentro las condiciones señaladas en el artículo 1º del Decreto 4800 de 2010, que fue transcrito.

Cabe destacar que en el numeral ii) del literal a) del citado artículo se determina que constituye inversión la adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo;

Y a su vez el literal b) es claro al señalar la inversión que se considera de portafolio, como la realizada en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero.

Adicionalmente, el parágrafo 1º de la disposición citada, explica que no constituyen inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento.

Y que constituye infracción cambiaria la realización por residentes en el país de operaciones de endeudamiento externo con divisas que hayan sido declaradas como inversión extranjera.

Asimismo, dispuso que en ningún caso, los negocios fiduciarios de que trata el ordinal ii) del literal a) del presente artículo, podrán tener por objeto el otorgamiento de crédito a residentes o no residentes, o servir de medio para eludir el cumplimiento de las regulaciones cambiarias.

5.- Un inversionista con recursos en inversión de portafolio puede concurrir en inversiones consideradas inversión extranjera directa al mismo tiempo.

De acuerdo con las diferencias señaladas en el artículo 1º del Decreto 4800 de 2010, una misma inversión no puede tener dos calificaciones; es decir, o se trata de inversión directa o de portafolio.

Las operaciones que se hagan a partir de las inversiones son de responsabilidad de los inversionistas y sus representantes, y las que determinan si en un momento dado una inversión es directa o de portafolio.

En consecuencia, si cambian los hechos puede cambiar su clasificación, siempre y cuando se trate de operaciones permitidas por la regulación especial en esta materia.

Sin embargo, se recomienda la lectura integral del Decreto 4800 de 2010, en particular lo relacionado con el registro, representación, administración y deberes de los inversionistas del exterior.

6.- Qué clase de convenios tiene ratificados Colombia con E.U. y paraísos fiscales para evitar la doble tributación, qué implicaciones y efectos tiene para la tributación?

Los convenios para evitar la doble imposición suscritos por el Estado colombiano se encuentran relacionados en la página de la DIAN. A los textos de dichos documentos puede acceder por medio del vínculo.

http://www.dian.gov.co/dian/15servicios.nsf/d7f3eee255a0ca1e05256ef6008028eb/f06a01dc14b8e9810525798f004ea2ef?OpenDocument

Los efectos para la tributación se encuentran explicados en los contenidos de cada uno de los convenios.

Para determinar una clasificación, le correspondería escoger un factor que coincida con los elementos que hacen parte del grupo de convenios que decida estudiar o analizar.

Como datos adicionales sobre este tema y las leyes aprobatorias de los convenios se puede señalar lo siguiente:

1. España: ley aprobatoria 1082 de 2006
2. Chile: ley aprobatoria 1261 de 2008
3. Suiza: ley aprobatoria 1344 de 2009
4. Canadá: ley aprobatoria 1459 de 2011,
5. México: ley aprobatoria Ley 1568 de 2012
6. Portugal: ley aprobatoria 1692 de 2013
7. Corea del Sur: ley aprobatoria Ley 1667 de 2013 (canje de notas y entrada en vigor el 03/07/14)
8. India: ley aprobatoria Ley 1668 de 2013 (canje de notas y entrada en vigor el 07/07/14)

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica“, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina