Concepto 079854 de 29-10-2010

DIAN
Concepto 079854
29-10-2010

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Ref: Consulta tributaria radicado número 46540 de 04/06/2010.

Atento saludo Sra María Adelaida.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito de la referencia, se solicita precisar si la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas prevista en el numeral 1 del artículo 437-2 del E.T. para las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que el Estado tiene participación, está determinada por el porcentaje del aporte estatal en la entidad. Al respecto, el artículo 437-2 del Estatuto Tributario establece:

"Actuarán corno agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1. Las siguientes entidades estatales:

La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (…)"

En relación con la definición de descentralización directa e indirecta el H. Consejo de Estado en Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1291 de octubre 26 de 2000 manifestó:

"… 2. Entidades descentralizadas directas e indirectas

…
El concepto de entidades descentralizadas en el derecho colombiano, permite designar a las personas jurídicas creadas por el Estado para el logro de los fines que le son propios y la adecuada atención de las necesidades generales de los asociados; son producto de la llamada descentralización especializada o por servicios. Estas entidades pueden ser directas o indirectas.

Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal…"

Ahora bien, al tenor del numeral 1 del artículo 437-2 del El, respecto de las entidades descentralizadas la norma tributaria, impone como condición que el Estado tenga una participación superior al 50%; lo que a contrario sensu y de manera ciara, permite inferir que para los mismos efectos aquellas en donde no se presente este porcentaje de participación pública, las respectivas entidades, no serán agentes de retención en el impuesto sobre las ventas; sin perjucio que la Entidad pueda ostentar dicha calidad de agente de retención, conforme con lo previsto en los demás eventos contemplados en el citado artículo 437-2 ibídem.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina