Concepto 012845 de 27-02-2012

DIAN
Concepto 012845
Febrero 27 de 2012

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Ref.: Solicitud con radicado número 100471 del 24/10/2011.

Cordial saludo Sr. Zuluaga.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito objeto de análisis se plantea:

1. ¿Cuáles son las acciones contra los agentes retenedores que incumplan con su obligación legal?

Conforme con lo establecido en el artículo 684 del Estatuto Tributario, la Administración Tributaria goza de amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales. Dicha disposición señala:

ARTÍCULO 684. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá:

b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

(…)

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación.

Frente a los agentes retenedores que incumplan con sus obligaciones, la Administración Tributaria, en ejercicio de las acciones de fiscalización y. de investigación, podrá, adelantando el procedimiento establecido en el Título IV del Libro Quinto del Estatuto Tributario, establecer los hechos generadores de las obligaciones tributarias y de ser procedente determinará mediante liquidación oficial la obligación del agente retenedor.
Del mismo modo, se podrá imponer a los agentes retenedores que incumplan sus obligaciones tributarias, las sanciones que correspondan, contenidas en el Título III del libro Quinto del mismo Estatuto.

2. Cuál es la interpretación de los artículos 370, 371, 372, 375, 376 y 382 del Estatuto Tributario?

La doctrina de la entidad se ha manifestado en diferentes oportunidades sobre el alcance de los mencionados artículos, por lo que le solicitamos tener en cuenta, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Concepto 45224 del 4 de julio de 1995 ( problema jurídico No. 3), Concepto 9338 del 4 de febrero de 2000, Concepto 091324 del 11 de octubre de 2001, Concepto 0001 del 19 de junio de 2003 (páginas 367 y s.s.), Concepto 80802 del 3 de noviembre de 2005.

No obstante lo anterior, le manifestamos que la retención en la fuente es un mecanismo de pago de los impuestos que, conforme lo establecido en el artículo 367 del Estatuto . Tributario, tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause; siendo los agentes retenedores y demás deudores solidarios que la ley señala, quienes están en la obligación de efectuar la retención y de pagar el valor retenido a la Administración Tributaria en la oportunidad establecida para el efecto.

Por otra parte, el artículo 370 del Estatuto Tributario, establece que cuando el agente retenedor omita su deber de practicar dicha retención o de percibir el valor retenido, éste deberá responder ante la Administración por el valor que no retuvo o percibió. En este evento, la obligación dineraria a cargo del contribuyente que debió ser objeto de retención, se traslada al agente retenedor incumplido en su deber de retener. Esto sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, lo que significa que el agente retenedor, que ha pagado a la Administración el valor que no retuvo en su oportunidad, podrá solicitar del contribuyente el reembolso de lo pagado por él.

Del mismo modo, la misma ley, en virtud de la figura de la solidaridad, amplía a otros sujetos diferentes al agente retenedor algunas de las obligaciones de éste, solidaridad que nace en forma coetánea entre el obligado inicial – agente retenedor- y los solidarios desde el momento mismo en que se genera la obligación. Tal es el caso, cuando el artículo 371 del Estatuto Tributario establece una responsabilidad solidaria respecto del pago de sanciones pecuniarias y el artículo 372 ibídem, una solidaridad respecto del pago de las sumas retenidas y no pagadas.

Respecto de la interpretación del artículo 382 del Estatuto Tributario, la misma debe realizarse de manera sistemática con lo dispuesto en los artículos 604 a 606 ibídem -modificado este último mediante el artículo 20 de la Ley 1430 de 2010– para concluir que, el período fiscal de la retención en la fuente como la declaración es mensual y se presentará una sola declaración que incluya todas las retenciones realizadas durante el respectivo mes. Sin embargo, a partir de la ley 1430 de 2010, no será obligatoria la presentación de declaración de retención en la fuente en los periodos en los cuales no se hayan realizado operaciones sujetas a retención.

3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, puede ejercer acciones legales contra el contribuyente al que no se le practicó la retención?

La obligación de efectuar la retención y pagar los valores retenidos, estarán en cabeza única y exclusivamente en quien la ley determine como agente retenedor o autoretenedor y en los sujetos obligados solidariamente. Así las cosas, no efectuada la retención la administración con el fin de recaudar el valor no retenido o el retenido y no pagado, podrá iniciar las acciones pertinentes contra éstos sujetos. Lo anterior sin perjuicio, como ya se mencionó, de la acción que puede ejercer el agente retenedor contra el contribuyente, por el valor de la retención en la fuente no retenido en su oportunidad.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiéndolos iconos: «Normatividad» – «Técnica» y seleccionando los vínculos «doctrina» y «Dirección de Gestión Jurídica«.

Atentamente,

(Fdo.) MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO,
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina.