Concepto 220-006172 de 11-02-2010

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  • Publicado: 11 febrero, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-006172
11-02-2010

Asunto: Sucursal de Sociedad Extranjera – Viabilidad de la sustitución de la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera por una sociedad por acciones simplificada –Proceso Licitatorio.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-378661, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:

“1.-Mi poderdante hace parte del Consorcio Vial Helios que resultó adjudicatario del sector uno de la licitación pública número SEA-LP-001-2009, denominada “Ruta del Sol”, de conformidad con la Resolución de Adjudicación número 643 de fecha 15 de Diciembre de 2009, proferida por el Instituto Colombiano de Concesiones, INCO, que anexo en copia simple”.

“2.-En la condición antes mencionada y una vez se suscriba el contrato administrativo con el INCO, mi representada estaría dentro de las hipótesis normativas, contempladas en los numerales 2 y 5 del artículo 474 del Código de Comercio, que la obligan a constituir una sucursal en Colombia, ya que en virtud de dicho contrato estaría realizando negocios permanentes en el territorio del país”.

“3.-Teniendo en cuenta que recientemente se expidió la Ley 1258 de 2008, que permite la creación de un nuevo tipo societario, denominado “ Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S”, que entre sus varias e importantes novedades tiene la posibilidad de ser constituida por una sola persona natural o jurídica, le consulto al señor Superintendente, si mi representada podría sustituir la constitución de la sucursal a que se refiere el artículo 471 del Código de Comercio, por la creación de una SAS en Colombia, donde el único y exclusivo socio fuera la sociedad matriz de Argentina, quien es la que hace parte del Consorcio Víal Helios y participó con su experiencia técnica y capacidad financiera en la licitación pública mencionada”..

“4.-Considero que la creación de esta SAS es garantía suficiente para el Estado Colombiano, por los antecedentes patrimoniales, técnicos y financieros que tiene IECSA S.A. y cumpliría perfectamente las finalidades que persigue el Código de Comercio Colombiano de obligar a las sociedades extranjeras a constituir una sucursal de Colombia cuando realicen negocios de carácter permanente”.  

Sobre el particular, sin perjuicio de lo establecido en el pliego de condiciones que conllevó a la adjudicación de la licitación pública a la cual hace mención en su escrito, amén de que la Superintendencia de Sociedades desconoce totalmente los términos de la misma, en aras de dar contestación a su inquietud, se considera necesario hacer mención, en lo pertinente, de algunas normas del Código de Comercio y de la Ley 1258 de 2008, para lo cual tenemos lo siguiente:

1, CÓDIGO DE COMERCIO:

“Art. 469.- Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

“Art. 471.- Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes

“(……..).
    
“Art. 472.- La resolución o acto en que la sociedad acuerde conforme la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:

Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto a la claridad y concreción del objeto social.

El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere.

El lugar escogido como domicilio.

(…….).

“Art 474.-Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

(………)

Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

Obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma”

(……   ).

2.-LEY 1258 DE 2008:

“ARTÍCULO 1. CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

(………).

Ubicados en el escenario anterior, que cobija el entorno societario imperante en nuestro país, tenemos que la inversión extranjera bien puede constituirse una sociedad en Colombia cuyo capital sea única y exclusivamente inversión extranjera o que una sociedad extranjera (Matriz), incorpore conforme a la legislación colombiana una sucursal. En ambos casos se presenta el hecho cierto de que el capital es foráneo, en donde la sociedad constituida en Colombia, se rige por las normas legales vigentes y la sucursal de sociedad extranjera establecida en el país, si bien debe ajustarse a la normatividad imperante, su actuar depende de la casa matriz, máxime que es una prolongación de la misma y por ende, no constituye una persona jurídica diferente.

En este orden de ideas, en términos generales y no atinentes de manera concreta con el proceso licitatorio en el cual se encuentra involucrada la sociedad objeto de su consulta, podemos afirmar que la sociedad extranjera puede optar en constituir una sociedad por acciones simplificada u optar por la incorporación de una sucursal como forma de inversión en el país.  La diferencia estriba en que al crear una sociedad con domicilio en Colombia, esta compañía se considera nacional distinta a la sociedad extranjera y con personalidad jurídica independiente, por lo cual asume la condición de filial; por el contrario, la sucursal incorporada se considera un establecimiento de comercio de la sociedad extranjera y en esa medida una habilitación de la persona jurídica del exterior para actuar, de manera permanente en Colombia, a través de su sucursal.

Ahora bien, para llevarla a la práctica frente al proceso licitatorio que culminó, según lo informa, con la adjudicación a su apoderada de dicha licitación pública, es necesario que usted, en calidad de apoderado de la adjudicataria, revise a cabalidad los términos de la adjudicación, en orden a determinar si la variación propuesta, es decir, la creación de una sociedad por acciones simplificada conforme lo consagrado en la Ley 1258 de 2008, en vez de una sucursal de sociedad extranjera en los términos del artículo 471 de la legislación Mercantil, incide o no en el desarrollo de las obligaciones adquiridas por el consorcio ganador de la licitación y en el cumplimiento del objeto respectivo.

Valga anotar, amén de lo anotado al inicio del presente oficio, que la tarea anterior, es un asunto en el cual la Superintendencia de Sociedades no puede emitir su opinión, en cuanto si es o no viable la sustitución pretendida por la compañía que hace parte del consorcio ganador, en primer lugar, por que no es de su competencia dicho tópico y en segundo lugar, porque desconoce, se reitera, los pormenores del pliego de condiciones y los términos que conllevaron a la adjudicación de la licitación pública, que en todo caso le deben ser ajenas.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos conceptos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en nuestra página WEB.

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