Concepto 220-031021 de 19-05-2010

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  • Publicado: 19 mayo, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-031021
19-05-2010

Ref: Inhabilidades y/o impedimentos para adelantar trámites como promotor o liquidador en los términos de la ley 1116 de 2006 y, para ser inscrito en la lista de árbitros del centro de conciliación y arbitraje de esta Entidad.

Aviso recibo del Oficio 1810-2010 a través del cual el Departamento Administrativo de la Función Publica dio traslado de la consulta que tuvo a bien formular con su escrito radicado bajo No. 1170-2010, para que este Despacho se pronuncie sobre los numerales 4, 5, 6 y 7, a los cuales procedo en seguida a referirme.

Tratándose de un abogado que por razón de su renuncia se desvincula de la Superintendencia de Sociedades, después de haber trabajado en la parte administrativa, pregunta:

· La sociedad persona jurídica de la cual hace parte el abogado, podría hacer parte de la lista de promotores y liquidadores de la Superintendencia en los procedimientos de reorganización empresarial y de liquidación judicial de que trata la Ley 1116 de 2006?

Sobre el particular se tiene que el artículo 5º del Decreto 962 de 2009, reglamentario de la Ley 1116 de 2006 consagra los REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN EN LA LISTA DE PROMOTORES O DE LIQUIDADORES y de manera expresa indica que pueden ser inscritas como tales personas naturales o jurídicas, siempre que éstas últimas sean sociedades comerciales debidamente constituidas, en cuyo objeto se contemple la asesoría y consultoría en la reorganización, reestructuración, recuperación y liquidación de empresas; adicionalmente establece que la persona jurídica deberá designar en todo caso la persona natural que ejecutará el encargo en su nombre y, que esta persona natural debe cumplir los mismos requisitos para ser promotor o liquidador. Más adelante el último inciso del artículo 16 advierte que al momento de aceptar el
cargo o cuando durante su ejercicio se configure una causal de incompatibilidad, la persona natural designada por el auxiliar de justicia persona jurídica, debe manifestarla de inmediato.

De lo expuesto se desprende que la sociedad persona jurídica a la que se alude, bien podría ser inscrita en la lista de promotores o liquidadores, en la medida en que para ese fin se acredite el cumplimiento de los requisitos legales exigidos, abstracción hecha de las circunstancias de orden particular que puedan predicarse de la persona natural -en este caso del abogado- que la sociedad designe para asumir el encargo como serían las mencionadas, pues como en la disposición se invocada se indica, es para efecto de la aceptación del cargo que se impone la obligación de verificar la existencia de causales de incompatibilidad, para abstenerse en tal caso de aceptar el mismo.

A este propósito es preciso anotar que el Capitulo III del Decreto 962 de 2009, se anuncia como “ESCOGENCIA DEL PROMOTOR O DEL LIQUIDADOR, RECUSACIÓN Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO PARA ACEPTAR EL CARGO” y, aunque en los artículos 14 y 15 emplea la expresión impedimento, nada desarrolla al respecto; el artículo 16 que se refiere expresamente a CAUSALES DE IMPEDIMENTO, tampoco señala ningunas especificas, sino que remite a las causales previstas en la ley.

En este orden de ideas, para determinar las causales que en su momento impidan aceptar la designación del cargo, tratándose de los promotores o liquidadores a los que se refiere el artículo 1º del Decreto 962 de 2009, será preciso remitirse como cualquier auxiliar de justicia a las causales previstas en el Código de procedimiento Civil (artículos 149 y SS. modificados por el Dcto 2282 de 1989) en concordancia con el Código Único Disciplinario (Ley 374 de 2002, artículo 35), del que son destinatarios los servidores públicos que ostentan la condición de auxiliares de la justicia por disposición legal, a más de la sujeción a las reglas que prevé el Estatuto del Abogado (Ley 1123 de 2007, artículo 29) cuando a ello haya lugar.

· De existir inhabilidad, esta impediría que el exfuncionario fuera inscrito en la lista de árbitros del centro de arbitraje de la Superintendencia? O la inhabilidad sólo implica que el mismo no pueda ser designado arbitro ni por tanto ejercer como tal, sin que se afecte la posibilidad de ser inscrito en la mencionada lista?
· El estar inscrito y ser designado como arbitro, haría que el funcionario incurra en una inhabilidad, o no existiría impedimento teniendo en cuenta que él no va adelantar ningún trámite frente a la Superintendencia, sino a llevar un proceso arbitral?

Considerando que los únicos requisitos para que una persona forme parte de la lista de árbitros de un centro de arbitraje son los que se encuentren establecidos en el reglamento interno del mismo Centro, el que sea socio o accionista de una sociedad cualquiera no inhabilitaría al abogado interesado para ser inscrito como árbitro el Centro de arbitraje y conciliación de de esta Superintendencia.

Diferente es que en esas circunstancias el mismo pueda ejercer como árbitro, es decir, si se tiene en cuenta que el artículo 130 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998, por el cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, establece que los árbitros nombrados por acuerdo de las partes, no podrán ser recusados sino por causales sobrevivientes a la designación y los nombrados por el juez o por un tercero, serán recusables dentro de los 5 días siguientes a la designación del mismo, sería dable colegir en principio que este abogado puede ser designado como árbitro, sin perjuicio del cumplimiento del artículo 133 del mismo Decreto, siempre que exista o sobrevenga causal de impedimento (los árbitros se declaran impedidos o son recusados por las causales establecidas para los jueces en los artículos 149 y siguientes del C.de P.C. para lo cual tendría que verificar si incurre en alguna de estas causales) y en ese evento ponerla en conocimiento de los demás árbitros y, abstenerse de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto.

No obstante, las condiciones particulares que el interesado pone de presente, de abogado y, ex funcionario de una entidad pública como lo es la Superintendencia de sociedades, lo hacen como tal sujeto tanto del Estatuto del Abogado1, como del Código único Disciplinario2 y por consiguiente le impedirían temporalmente ejercer el cargo.

1 ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

(…)

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

2 El artículo 35 de la Ley 734 de 2002 prohíbe:

1. Prestar a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

En efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de de la Ley 1123 de 2007, los abogados no pueden ejercer la profesión ante la misma dependencia o entidad en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y, durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido; a su turno el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 establece que a los destinatarios de la misma, para el caso a los servidores públicos les está prohibido prestar a cualquier titulo servicios también ante la misma dependencia o Entidad, hasta por un año después de su desvinculación.

· La sociedad persona jurídica de la cual es accionista el exfuncionario podría ser inscrita y designada como árbitro en el centro de arbitraje de la Entidad?

No, los árbitros son personas naturales, razón por la cual no se inscriben como árbitros personas jurídicas.

En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, no sin antes advertir que el pronunciamiento expresado tiene los efectos que señala el artículo 25 del C.C.A.

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