Concepto 220-072487 de 12-05-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-072487
12-05-2009

ASUNTO: Condiciones de pago establecidas en un acuerdo de reorganización no se pueden transmitir a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo.

Me refiero a sus escritos radicados en esta Superintendencia con los números 2009-01- 137090 y 2009-01-138108, mediante los cuales, previa las consideraciones allí expuestas, consulta sobre algunos aspectos relacionados con la aplicación de un acuerdo de reorganización a los codeudores solidarios, en los siguientes términos:

1.- ¿En caso de que el deudor suscribiere exitosamente con sus acreedores un acuerdo de reorganización, la obligación, al quedar sometida a nuevas condiciones en cuanto pago de lo debido por el concursado, si bien puede ser exigida por el acreedor a los deudores solidarios, esa exigencia no puede desbordar los límites de lo pactado en el acuerdo en cuanto a montos y plazos de pago, a no ser que el acuerdo fracase, caso en el cual, como resulta lógico, sería procedente el cobro total de la obligación al deudor solidario?

2.- ¿dado el vínculo que genera la solidaridad pasiva entre los deudores la renegociación de la deuda que implica la celebración de un acuerdo de reorganización se transmite a todos los deudores solidarios y una vez acaecida la mencionada celebración no pueden cobrar a los deudores solidarios diferentes del concursado la totalidad de la obligación objeto de reorganización?

Al respecto me permito manifestarle que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades absolver las consultas de carácter general y abstracto que se formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulados por la legislación mercantil y no sobre aspectos de carácter contractual o  jurisdiccional como se pretende.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones a título meramente informativo:

a.-  El artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso del insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde  de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra las garantes o deudores solidarios”.

(…)

Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos”- (El llamado es nuestro).

b)  Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en el evento de que el acreedor de una sociedad que se encuentre adelantando un proceso de insolvencia, haya iniciado un proceso ejecutivo contra los codeudores solidarios, dentro del mismo se pueden presentar las siguientes hipótesis:

i) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores: en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente al deudor concursado, pero deberá ser remitido al juez concursal, para su incorporación  dentro del respectivo proceso de insolvencia, previo el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los bienes de propiedad de aquellos.

ii)  Que el acreedor manifieste que continúa la ejecución contra los codeudores: En este caso, el proceso ejecutivo continuará únicamente frente a los codeudores y no contra el deudor concursado, dado el carácter preferente del trámite concursal, y las medidas cautelares que se hayan decretado y practicado en relación con este último quedarán a disposición del juez del  concurso.

iii) Que el acreedor guarde silencio: lo cual no altera los derechos del acreedor, y por consiguiente, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar la ejecución contra los garantes o deudores solidarios, y poner a disposición del juez concursal las medidas cautelares practicadas sobre bienes del deudor principal.

iv) Que el codeudor o codeudores solidarios hayan satisfecho totalmente la obligación a cargo del deudor principal: en cuyo caso aquellos deberá informar tal circunstancia al promotor o liquidador y al juez concursal para que sea tenida en cuenta en la calificación y graduación de créditos, posibilidad que puede darse  durante el trámite del proceso de reorganización o durante la ejecución del acuerdo.

c)  La apertura de un proceso de reorganización o de liquidación judicial de uno de los codeudores solidarios no impide al acreedor iniciar proceso ejecutivo contra los restantes codeudores o continuar con el mismo si ya lo hubiere iniciado al momento de la apertura del trámite concursal, lo que significa que éste no rompe la solidaridad, y por contera, los derechos del acreedor permanecen incólumes. Luego, la posibilidad de cobrar a los deudores solidarios en el proceso ejecutivo y hacer valer la acreencia dentro del proceso de insolvencia, no corresponde a un doble pago de una misma obligación, sino un doble cobro, es decir, el ejercicio de los derechos derivados de la solidaridad.

d.- De otra parte, se tiene que el acuerdo de reorganización es un acto plurilateral, en el que participan tanto el deudor como los acreedores, el cual debe ser aprobado con la mayoría prevista en la ley, y a partir de entonces es de obligatorio cumplimiento para los acreedores ausentes o disidentes.

Sin embargo, es de advertir, que en el referido acuerdo no es posible disponer  de los derechos de los acreedores en relación con terceros, tales como garantes, fiadores, avalistas y codeudores del concursado, y por ende, su renuncia o modificación deberá provenir única y exclusivamente del acreedor y no de la decisión de las mayorías.

En tal virtud, lo decidido en el acuerdo de reorganización en cuanto a los términos y condiciones en que se pagarán las obligaciones a cargo del deudor, no pueden trasmitirse a los codeudores solidarios, pues se trata de dos procesos con objetivos y procedimientos diferentes; el primero, pretende a través de un acuerdo, preservar la empresa siempre y cuando sea viable, así como normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante la reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos; el segundo, persigue que el juez libre mandamiento de pago, ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pretendida o en la que aquél considere legal, ni que se pueda predicar que si bien el acreedor puede iniciar proceso contra los codeudores solidarios, ésta facultad no puede superar los límites del acuerdo en torno a las obligaciones, pues, se repite, las condiciones allí establecidas no se pueden aplicar a éstos, por las razones ya aducidas.

e.- Finalmente, se observa que cuando celebre un acuerdo de reorganización entre la sociedad deudora y sus acreedores, no significa que por este hecho el acreedor beneficiario de la solidaridad, no pueda perseguir el cobro de la obligación a los codeudores solidarios dentro de un proceso ejecutivo, ni mucho menos predicarse tal posibilidad en caso de fracaso del acuerdo, toda vez que la ley no previó tal circunstancia, amén de que ello rompería el principio de la solidaridad, y por consiguiente, el ejercicio de los derechos inherentes a la misma.