Concepto 220-103831 de 05-08-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-103831
05-08-2009

Asunto: Sociedad en Ley 550 de 1999, resuelve vender inmueble objeto de un contrato de Fiducia en Garantía suscrito con anterioridad al acuerdo.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2009-01-196011, eleva una consulta en los siguientes términos:

“1. LA EMPRESA suscribió con una sociedad fiduciaria legalmente constituida y sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia un contrato de Fiducia Mercantil en garantía para el cumplimiento de sus obligaciones con varios acreedores garantizados.

2. La garantía del mencionado contrato de Fiducia Mercantil consiste en un inmueble transferido al Fideicomiso constituido, para que en el caso de incumplimiento de LA EMPRESA frente a sus acreedores se haga efectiva dicha garantía.

3. LA EMPRESA solicitó a la Superintendencia de Sociedades la promoción de un Acuerdo de Reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999. Solicitud que fue admitida.

4. Después de cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 550 de 1999 LA EMPRESA suscribió Acuerdo de Reestructuración con sus acreedores.

5. Como consecuencia de lo anterior y según lo expuesto por el numeral 3 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, durante la vigencia del Acuerdo se suspende la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.

6. Mediante el Acuerdo de Reestructuración suscrito con LA EMPRESA, los acreedores autorizaron la venta del inmueble que constituyó el contrato de Fiducia Mercantil en garantía, previo control, supervisión y aprobación del Comité de Vigilancia, para cancelar los valores adeudados a los acreedores reconocidos en el Acuerdo.

Con fundamento en los hechos expuestos pongo a su consideración las siguientes preguntas:

1. Si el Acuerdo de Reestructuración mencionado acepta la venta del inmueble (que en un principio era objeto del Contrato de Fiducia Mercantil en garantía) previa aprobación del Comité de Vigilancia, pregunto: ¿También es necesario tener la aprobación de la Superintendencia de Sociedades para vender el inmueble?

2. Según el artículo 34 de la Ley 550 de 1999 los Acuerdos de Reestructuración son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de LA EMPRESA, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, pregunto: ¿Los acreedores garantizados con el contrato de Fiducia Mercantil en garantía, suscrito antes de la celebración del acuerdo de reestructuración, pueden iniciar acciones administrativas y legales que impidan la venta del inmueble, autorizada dentro del Acuerdo de Reestructuración suscrito por LA EMPRESA con los demás acreedores?”

Primer Punto:

En relación con la primera inquietud del peticionario tendiente a determinar si una sociedad que se encuentra tramitando un proceso de reestructuración empresarial ante esta Superintendencia, requiere de una autorización por parte de la entidad para la venta del inmueble objeto de un contrato de fiducia en garantía, a lo cual resulta oportuno precisar, que tal facultad procede a partir de la apertura del proceso hasta la celebración del acuerdo, fecha a partir de la cual cesan sus facultades para otorgar las autorizaciones sobre las operaciones referidas en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999.

Segundo Punto:

Sobre el particular me permito informarle, que, en efecto, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, uno de los efectos del acuerdo de reestructuración, entre otros, es el de “La suspensión, durante la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.”.

Sin embargo ello no quiere decir que un contrato debidamente celebrado se pueda modificar en virtud de un acuerdo de reestructuración, pues para tal efecto es preciso contar con la aquiescencia de los beneficiarios de dichas garantías, tal y como lo ha venido afirmando esta Superintendencia en sus pronunciamientos, entre ellos, el proferido mediante oficio número 100-1841 del 25 de enero de 2001, cuya parte pertinente me permito reproducirle a continuación:

“No es posible modificar las condiciones de un contrato previamente celebrado a través de un acuerdo de reestructuración, si no media el consentimiento o aceptación del otro contratante.  ”El Código Civil prevé en su artículo 1494, que las obligaciones nacen del concurso de voluntades de dos o más personas, como en los contratos o en las convenciones. A su turno, define el contrato como acto por el cual una parte se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer alguna cosa”  (Código Civil, artículo 1495); mientras que el ordenamiento mercantil lo considera como el “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (Código de Comercio, artículo 864). En ambos casos es evidente que éste constituye fuente de obligaciones  para las partes.

El contrato estatal goza igualmente de tales características. El artículo 32 del Estatuto General de Contratación Administrativa establece que ”son contratos estatales todos los actos  jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, y posteriormente, a título enunciativo, se refiere a algunos de ellos tales como el contrato de obra, los contratos de consultoría, de prestación de servicios y de concesión, así como los encargos fiduciarios y a la fiducia pública.

El acuerdo de reestructuración es asimismo un contrato que celebran los acreedores internos y externos de la empresa cuyo objeto es corregir las deficiencias que presente la sociedad en su capacidad de operación y atender las obligaciones pecuniarias que tenga a su cargo. Por medio de él estipula, entre otras cosas, la prelación, los plazos, y las condiciones en las que se pagarán las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo y vinculará al empresario, a los acreedores internos y externos, incluyendo a quienes no participaron en su negociación o que, habiéndolo hecho, no consintieron en él.

Pese a este poder vinculante, no es correcto afirmar que el acuerdo de reestructuración pueda llegar a modificar los contratos que previamente haya suscrito la empresa en reestructuración en contra de la voluntad del contratante que no votó a favor del acuerdo.

La finalidad del acuerdo que disciplina la Ley 550 de 1999 es reestructurar el pasivo de la empresa. Por medio de él se conviene la forma en que se van a pagar las obligaciones anteriores a la fecha en que comenzó la negociación y su obligatoriedad respecto de todos los acreedores se refiere precisamente a este aspecto. En este sentido es claro el numeral 8 del artículo 34 (…).

Conforme a lo anterior puede decirse que el objeto negociable en un acuerdo de reestructuración son las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido a la promoción del mencionado acuerdo. No son negociables los términos de los contratos previamente celebrados por el empresario en reestructuración y que son fuente de las obligaciones pendientes de pago. Así las cosas, mal podría un contrato previamente celebrado (cualquiera que sea su naturaleza pública o privada) verse modificado mediante un acuerdo de reestructuración.

En conclusión, en virtud de un acuerdo de reestructuración se pueden modificar los términos de cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago, e incluso afectar con ello a los acreedores ausentes o disidentes. Lo que no permite la Ley es que se modifiquen los contratos previa y válidamente  celebrados, salvo que exista el mutuo consentimiento de las partes.>> (resaltado con negrilla fuera del texto).

Luego, en punto a lo preguntado por el peticionario, tend iente a determinar si los acreedores garantizados con el contrato de Fiducia Mercantil en garantía, suscrito antes de la celebración del acuerdo de reestructuración, pueden iniciar acciones administrativas y legales que impidan la venta del inmueble, autorizada dentro del Acuerdo de Reestructuración, vale decir que deben consultar el texto del acuerdo, si en su firma participaron los acreedores que a su vez eran tenedores de certificados de garantía con cargo al patrimonio autónomo y se opusieron a la estipulación, podrán impugnar el acuerdo en los términos del artículo 37 de la ley ya citada.

Si no fueron considerados en el trámite del acuerdo de reestructuración pueden manifestar la oposición a la Fiduciaria, la compañía y ante las autoridades judiciales competentes.

Para información e ilustración sobre los temas de carácter societario, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.