Concepto 220-109967 de 20-09-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-109967
20-09-2011

Asunto: Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y otros temas.

Me refiero a sus comunicaciones radiadas con los números 2011-01-267537 y 2011-01-268441 mediante las cuales formula las siguientes consultas:

1. Si una sociedad anónima ocurren pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, solo tiene 6 meses para tomar medidas para restablecer el patrimonio? Puede la asamblea decidir un plazo de un año para tomar u ordenar estas medidas?

2. Una misma persona como empresario de una empresa unipersonal tiene el 58% de participación de una sociedad anónima y como persona natural tiene 39%, total: 97% esto es válido?

Me permito informarle que esta entidad emitió el oficio 220-034887 del 25 de Febrero de 2011, en el que precisa los alcances del artículo 24 de la ley 1429 de 2010, norma que modifica la regulación mercantil relativa a la declaratoria de la causal de disolución, tema dentro del cual se enmarca la primera inquietud por usted propuesta. Para el efecto, se transcriben apartes del referido oficio, en la cual se explica la modificación surtida en materia de término para enervar la causal de disolución, la cual se estableció en dieciocho (18) meses:

“ARTÍCULO 24. DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD.

Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.

Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal
(…) ”

Al respecto es pertinente señalar que en efecto la reciente Ley 1429 de 2010, denominada “ley de formalización y generación de empleo” consagró un a serie de medidas encaminadas a la simplificación de trámites comerciales, de las que se ocupa el Capitulo II, entre ellas la que previó la disposición transcrita y cuyo propósito según se desprende de su simple lectura, comprende dos aspectos que se ven materializados en la modificación de las condiciones que en materia de disolución contempla el régimen legal vigente, en particular de las reglas que al efecto determinan los artículo 220 del Código de Comercio 1 y las demás normas concordantes, como es el caso del artículo 459 ídem.

En primera lugar, para los fines a los que el inciso primero del artículo 220 se refiere, es decir para aquellos eventos en que los asociados deben declarar disuelta la sociedad por la ocurrencia de las causales que así lo imponen (artículo 219 numerales 2º, 3º, 5º y 8º) se suprime la obligación de cumplir con las formalidades prescritas para las reformas del contrato social, las que además de la decisión de los asociados adoptada con las mayorías legales o estatutarias, suponen el otorgamiento de la escritura pública respectiva y, la consiguiente inscripción en el registro mercantil.

En su lugar, se establece ahora que la declaratoria de disolución de la sociedad en los casos a que haya lugar según las reglas previstas en los artículos 218 y siguientes del Código citado, deberá constar en acta que habrá de ser inscrita el registro mercantil, de forma tal que en lo sucesivo no se requerirá más que la inscripción del acta en que conste la correspondiente decisión.

En segundo lugar, se amplía de seis meses a dieciocho el término legal de que disponen los asociados para tomar las medidas que permitan evitar la disolución de la sociedad cuando quiera que se trate de causales susceptibles de ser enervadas, con la condición adicional de que no será necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias como se exigía anteriormente, sino que bastará como en el supuesto aludido con inscribir en el registro mercantil el acta que contenga el acuerdo respectivo, siempre que a ello hubiera lugar según la índole de la determinación que se acuerde.

En este orden de ideas y considerando que el inciso segundo del artículo 459 del Código de Comercio, se limita a repetir la regla general prevista en el artículo 220 ibídem, para todos los casos en los que la disolución haya de ser enervada, en el sentido de que las medidas para este fin deberán tomarse dentro los seis meses siguientes a la fecha en que se consumen las pérdidas, resulta obvio que en iguales condiciones este precepto también ha sido modificado por la disposición reciente, lo que implica que el término al que la norma alude es ahora de dieciocho meses, que empezarán a contarse a partir de la fecha en que el máximo órgano social se haya reunido para estudiar y conocer los estados financieros respectivos.

Lo anterior atendiendo el criterio que de tiempo atrás ha adoptado esta Entidad (Oficio 220-30791 del 18 de mayo de 1995) y que entre otros considera que no es suficiente que se verifique la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar el plazo permitido para enervarla, sino que es necesario además que el órgano social conozca la ocurrencia de esa novedad para que tenga la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico .”…

En cuanto a la segunda inquietud, en la que consulta si resulta válido que una persona como empresario de una Empresa Unipersonal tenga el 58% de participación en una sociedad anónima y como persona natural el 39%, con un total del 97%, me permito informarle que si es viable, en la medida en que la persona jurídica, es distinta del socio individualmente considerado y en tal virtud, una persona natural puede participar en el capital de una sociedad directamente, o por conducto de una persona jurídica, en este caso de una empresa unipersonal, desde luego cabe precisar que para que se cumplan los requisitos mínimos de constitución y funcionamiento de una sociedad anónima, ésta debe tener por lo menos cinco socios.( artículo 98 en concordancia con el artículo 374 del Código de Comercio).

En estos términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo no obstante que los alcances del concepto expresado se sujetan a las reglas que el artículo 25 del C.C.A consagra.