Concepto 220-117278 de 24-09-2009

Superintendencia De Sociedades
Concepto 220-117278
24-09-2009

Ref: Normas especiales en materia de fusión y escisión de SAS previstas en el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008.

Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2009-01-241448, mediante la cual se refiere a los términos como en la legislación mercantil se hallan regulados procesos de fusión y escisión de sociedades y, después de exponer las consideraciones que a su juicio resultan pertinentes, formula la siguiente consulta:

¿Se pueden recibir títulos o bonos de deuda pública como contraprestación en los procesos de fusión o escisión de sociedades por acciones simplificadas?

En primer lugar, la ley 1258 de 2008 en su artículo 30, hace extensivas a las SAS las normas sobre fusión y escisión previstas en Código de Comercio, al igual que las normas que regulan el derecho de retiro, el cual de conformidad con las disposiciones consagradas en la Ley 222 de 1.995, precisamente opera en los casos en que por virtud de una de las reformas señaladas se imponga a los socios una mayor responsabilidad, o se desmejoren sus derechos patrimoniales.

A su turno como reglas especiales, la ley inicialmente citada previó en materia de fusiones y escisiones dos nuevas medidas que permiten hacer más flexibles estos  procesos; de una parte, la posibilidad de que los accionistas de la SAS reciban como única contraprestación por el patrimonio o las porciones de éste que se incorporen a la sociedad absorbente o a la sociedad beneficiaria, según se trate de una fusión o una escisión, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o en fin, cualquier otro activo,  en las condiciones que el parágrafo del artículo 30 indica y de la otra, lo atinente a un régimen simplificado para la fusión, en los casos en que la sociedad absorbente detente más del 90% de las acciones de la SAS,  en cuyo evento bastará que la operación sea aprobada por los representantes legales o las juntas directivas de las sociedades participantes, es decir, prescindiendo de la aprobación del máximo órgano social (artículo 33 ibídem).

Así  para efectos de la inquietud que su solicitud plantea y considerando la regla anteriormente destacada, se tiene que tratándose de sociedades por acciones simplificadas, los accionistas no están condicionados a recibir exclusivamente acciones o cuotas sociales de la  sociedad absorbente o de la beneficiaria, como contraprestación por el  patrimonio o la parte patrimonial  que aquella  le transfiera a ésta por virtud del negocio jurídico que la fusión o la escisión comporta, lo que constituye una posibilidad excepcional respecto de los tipos societarios comunes, donde una operación de tal naturaleza indefectiblemente impone un esquema de compensación basado en las partes alícuotas de la sociedad absorbente o beneficiaria.

Ahora bien, los bonos o títulos de deuda, según  la definición tradicional contenida en el artículo 752 del Código de Comercio, son títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo y como tales, son documentos que  legitiman el ejercicio de un derecho literal y autónomo incorporado en ellos. Amén de las características que ostentan, los bonos constituyen un activo para su titular o beneficiario; de hecho, en el plan único de cuentas contenido en el Decreto 2650 de 1.993, se encuentra incluida entre las diferentes cuentas del activo, la 1215 destinada al registro de todos los movimiento relacionados con los mismos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que  la  descripción de este  tipo de activo no varía tratándose de  los bonos de deuda pública, que son los emitidos por una Entidad de derecho público que también recurre a estos  instrumentos para la financiación de los programas estatales, es dable concluir que efectivamente  en el caso de una fusión o escisión de una sociedad por acciones simplificada, sería procedente acordar que los accionistas reciban como contraprestación por el patrimonio trasladado esta clase de bonos, atendiendo obviamente  las reglas relativas  a su circulación.   

En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar su inquietud,  reiterando como Ud. bien sabe, que los alcances del concepto expresado se ciñen a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Entidad ha emitido diversos pronunciamientos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en la P. WEB.