Concepto 220-138174 de 12-07-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-138174
12-07-2016

Asunto: Algunos aspectos de reorganización empresarial

Esta Oficina recibió el escrito radicado con el No. 2016-01-305820 el 2 de junio de 2016, mediante el cual formula los siguientes interrogantes:

1. ¿En una empresa que ingresó al proceso de Reorganización empresarial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, es válido realizar la compensación de sumas adeudas al acreedor por concepto de anticipo, en el entendido de que esta suma de dinero no corresponde a una deuda de la compañía, sino que por la naturaleza del anticipo esta es una suma de dinero que fue entregada durante la ejecución del contrato, con un plan de amortización, únicamente para ser utilizada en la ejecución del objeto del contrato y amparada por una póliza de buen manejo e inversión del anticipo, es importante precisar que dicho contrato ser encuentra terminado y actualmente en etapa de liquidación?
2. ¿En una empresa que ingresó al proceso de reorganización empresarial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, es válido realizar la compensación de sumas adeudadas al acreedor por concepto de Ajustes al Precio, en este caso descuentos producto de la medición y liquidación de los acuerdos de niveles de servicio (ANS), establecidos en el contrato, los cuales se causaron con anterioridad al ingreso al proceso de reorganización. Es importante precisar que dicho contrato se encuentra terminado y actualmente en etapa de liquidación?
3. ¿En una empresa que ingresó al proceso de reorganización empresarial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, es válido realizar la compensación de sumas adeudadas al acreedor por concepto de materiales de propiedad del contratante que fueron entregados al contratista para le ejecución del objeto del contrato, los cuales están pendientes de devolución, es importante precisar que dicho contrato se encuentra terminado y actualmente en etapa de liquidación?
4. ¿Qué sucede en caso de que el contratante haya descontado una suma de dinero de un contrato para amortizar la cuota de anticipo de otro contrato suscrito entre las mismas partes y esa compensación se haya efectuado después de que el contratista haya presentado solicitud de admisión al proceso de reorganización, pero en ese momento el contratante no tenía conocimiento del hecho?

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Ciertamente, en tratándose de las funciones de supervisión empresarial, previstas en la Ley 222 de 1995, existe en cabeza de esta dependencia una amplia capacidad de orientación y absolución de inquietudes, mediante la generación de conceptos doctrinales e informativos, gobernados por el derecho de petición de consultas, previsto en el antiguo Código Contencioso Administrativo y, actualmente, en la Ley 1437 de 2011.

Pero en relación con el ejercicio de las facultades jurisdiccionales, asignadas a la Superintendencia de Sociedades, de manera excepcional mediante la Ley 1116 de 2006, debe señalarse con toda claridad que el ejercicio de la consulta resulta definitivamente improcedente, como quiera que dichas facultades participan, de manera plena, del ejercicio de la función jurisdiccional.

Como es sabido, la función jurisdiccional no se encuentra regulada por el Ordenamiento de Procedimiento Administrativo, sino por los Estatutos Procesales que organizan las diferentes ramas de la justicia, respecto de los cuales no está previsto el ejercicio del Derecho Administrativo, ni el derecho de petición ni el derecho de petición de consultas.

Igual ocurre para los procesos de reorganización y liquidación judicial, previstos en la Ley 1116 de 2006, respecto de los cuales, el Juez, entiéndase Superintendencia de Sociedades, se pronuncia a través de autos y sentencias.

La precisión precedente resulta indispensable, como quiera que cualquier pronunciamiento que sobre tales materias origine la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, en manera alguna pueda ser entendido como un pronunciamiento del Juez del Concurso.

Lo anterior, como quiera que según obra en el Sistema de Información General del Sociedades y en el Sistema de Gestión Documental de esta entidad, la sociedad Obras y Diseños S.A. se encuentra actualmente adelantando un proceso de reorganización en esta Superintendencia, razón por la cual no se dará respuesta a cada uno de los interrogantes formulados en la consulta.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo procede hacer las siguientes precisiones de orden legal:

De acuerdo con las disposiciones con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores, entre otras, efectuar compensaciones, pagos, arreglos, etc., salvo que exista autorización del juez del concurso, como lo establece dicha disposición legal, pero una vez confirmado, no se requerirá dicha autorización, salvo las establecidas en dicho acuerdo.

Así lo ilustra el Oficio 220-124524 del 11 de septiembre de 2015:

“(…)

ii) De la simple lectura de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de la solicitud y de la admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor concursado, es el no poder efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni la enajenación de bienes que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, salvo que exista autorización previa expresa y precisa del juez del concurso.

iii) Dicha prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio. También reconoce que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones.

iv) Acorde con lo anterior, el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010, adiciona dos parágrafos al artículo 17 de la citada Ley 1116, que a la letra rezan:

“PAR. 3º- Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores.

PAR. 4º En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor”. (Subraya el Despacho).

v) Como se puede apreciar, el legislador solamente le permite al deudor realizar pagos de sus obligaciones propias dentro del giro ordinario de sus negocios, causadas desde la fecha de presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en ese interregno el deudor no se encuentra adelantando aún ningún proceso concursal, y por ende, éste conserva su capacidad para efectuar pagos relacionados con el giro ordinario de los negocios, entre las cuales se encuentran, entre otras, las obligaciones laborales, fiscales proveedores, financieras, en los términos y condiciones estipulados en el documento contentivo de la respectiva obligación, llámese factura, titulo valor, contrato, cuentas de cobro, etc.

Sin embargo, se advierte que el mismo artículo 17 ibídem, establece varias sanciones para los actos celebrados o ejecutados en contravención a la norma o, que se realizan sin la respectiva autorización del juez del concurso.

vi) La sanción varía si el acto es realizado a partir de la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma o a partir de la admisión al proceso de insolvencia, sin la respectiva autorización del juez concursal; en el primer evento, se sanciona con la remoción de los administradores e imposición de multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes hasta tanto se reverse la operación; pues no de otra manera se lograría la recuperación inmediata de los recursos destinados al pago de tales acreencias; en segundo caso, la sanción de ineficacia fue prevista únicamente para los actos realizados o ejecutados con posterioridad a la admisión del proceso de insolvencia, lo cual se explica por el hecho de que todos los acreedores, sin excepción alguna, quedan vinculados con ocasión de la iniciación del proceso y el pago de sus obligaciones quedan sujetas a las resultas del mismo, esto es, que su cancelación se hará en la formas y términos estipulados en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.

Así mismo, conviene citar algunos apartes del Oficio 220-164795 del 30 de septiembre de 2014:

“(…)

viii) Ahora bien, una vez confirmado el acuerdo de reorganización por el juez del concurso, el representante legal retomara la capacidad de disposición sobre los bienes del deudor, es decir, que ya no necesita autorización del juez para realizar alguna de las operaciones a que alude el artículo 17 ya citado. Sin embargo, es de anotar que se debe revisar las cláusulas del acuerdo para verificar que allí no se haya estipulado ninguna limitante o se haya exigido autorización alguna por parte del Comité de Vigilancia para el efecto, en cuyo caso deberá procederse de conformidad, sin perjuicio de que las condiciones y pautas de la negociación sean concertadas entre las partes intervinientes en el que se proyecta realizar.

ix) De otro lado, se anota que el artículo 78 op. cit., que trata de la transparencia empresarial, preceptúa que “Los acuerdos de reorganización incluirán un Código de Gestión Ética Empresarial y de responsabilidad social, exigible al deudor, el cual precisará, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la administración del deudor en relación con:

(…)

3. Ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las sociedades consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y en cualquier otra disposición, de la manera que corresponda según la forma de organización propia del respectivo empresario.

(…)

6. Otras obligaciones que se acuerden en códigos de buen gobierno.

Los administradores de todas las empresas, acorde con la organización del respectivo deudor que no tenga naturaleza asociativa, están sujetos a los deberes legales consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y a las reglas de responsabilidad civil previstas en el artículo 24 de la misma ley, sin perjuicio de las reglas especiales que les sean aplicables en cada caso.

(…)”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.