Concepto 34811 de 14-12-2008

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 34811
14-12-2008

Doctor
HECTOR JOSÉ OROZCO
Jefe Oficina Tributaria
Industria Licorera de Caldas
Manizales – Caldas
Apartado Aéreo 1263

Asunto             : Oficio No. 1-2008-068386 del 5 de noviembre de 2008
Tema               : Impuestos al consumo – IVA incorporado
Subtema          : Exenciones

Respetado Doctor Orozco:

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, expone usted la siguiente situación y consulta: “Teniendo en cuenta que la Asamblea del Departamento del Chocó, determinó una exención en materia de impuesto al consumo para los licores que se distribuyan en dicho (sic) entidad territorial, solicitamos su colaboración… para que nos indiquen si al estar inmerso el IVA dentro del impuesto al Consumo y al haberse otorgado una exención respecto de dicho impuesto (al Consumo) es obligatorio concluir que el segundo sigue la suerte del primero, es decir si los dos quedan cobijados por la exención o si por el contrario, tal como lo informa el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor. Por lo anterior solicitamos… que nos indique como debe entenderse el texto que dice “Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales”

Previo a la atención de su solicitud, es del caso anotar que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En primer término, consideramos imperativo realizar un análisis de la propiedad del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares con la intención de determinar en cabeza de quien descansa la posibilidad de conceder beneficios tributarios respecto de aquel. Para ello, partimos de la historia reciente de dicho impuesto afirmando que la Ley 14 de 1983, en su artículo 64 estableció que el impuesto de consumo que en ella se regula es nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías. Ese aparte normativo, entre otros más de la Ley 14 de 1983, fue reproducido por el Decreto Extraordinario 1222 de 1986. Con posterioridad a estas normas, el impuesto al consumo sufrió modificaciones respecto de sus elementos sustanciales, particularmente de sus bases gravables, tarifas etc., a través de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, y de la Ley 788 de 2002. Empero, frente al tema que nos ocupa, esto es, la propiedad de la renta, las aludidas leyes no efectuaron precisión o modificación alguna, lo que nos indica que a la fecha de este escrito, continúa siendo de propiedad de la Nación y su renta se encuentra cedida a los departamentos. A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño, así:

“[…]  Por otra parte, ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso.  […]” (Negrillas ajenas al texto original)

De lo hasta aquí expuesto, con apoyo en la jurisprudencia trascrita, forzoso se hace concluir que ninguna autoridad diferente al Congreso de la República está facultada para establecer exenciones respecto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Lo anterior, para señalar que esta Dirección considera que las asambleas departamentales no son competentes para decretar exenciones sobre el impuesto que se analiza.

Efectuada la anterior precisión, procedemos a verificar si las circunstancias que afectan al impuesto al consumo, afectan igualmente al porcentaje de IVA incorporado en la tarifa de aquel. Para ello, efectuaremos un repaso de las normas que gobiernan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, las cuales se encuentran plasmadas en la Ley 788 de 2002, al siguiente tenor:

“Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:

(…)

Parágrafo 2. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo.

(…)

Artículo 54. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

(…)

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

(…) (El subrayado es nuestro)

Por su parte el Decreto 1150 de 2003, en su artículo 1º estableció:

“Artículo 1.- Impuesto al consumo e IVA. El IVA que grava a los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la tarifa de la participación, según el caso, y por lo tanto, no se debe cobrar ni discriminar en la factura.” (Se subraya)

De las normas trascritas se colige que el IVA cedido a las entidades territoriales, tanto el antiguo, como el nuevo, se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la participación, según el caso, por lo tanto, al momento de la liquidación y declaración del impuesto al consumo o la participación, los responsables están liquidando y declarando a favor de los departamentos y el Distrito Capital, un único impuesto (consumo) dentro del cual se entiende incorporado un componente de IVA equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) cedido por la Nación. De tal manera, el hecho de que un porcentaje de IVA cedido por la Nación se encuentre incorporado en la tarifa, no quiere significar que se esté causando dicho gravamen pues lo que realmente se causa es el impuesto al consumo. En este mismo sentido lo ha entendido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien al respecto expresó:

“[…] En este sentido dispuso el artículo 1º del Decreto 1150 de 2003, que el IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o en la tarifa de la participación, según el caso y por lo tanto no se debe cobrar ni discriminar en la factura.

Por lo tanto en la venta de licores no se causa el impuesto sobre las ventas. No obstante dentro del impuesto al consumo una parte es a título de IVA. Es decir en estricto sentido en la venta de licores no se causa el Impuesto Sobre las Ventas pero sí el de consumo que involucra el otro impuesto, pues siempre se trata del impuesto al consumo así un porcentaje de éste se califique que es a título de IVA, pero esto solo para efectos de destinación de dicho rubro, para la salud, como en efecto lo dispone el inciso tercero del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, cuando dispone: […]” (Negrillas nuestras)

De esta manera, resulta evidente que aunque se incluya dentro de la tarifa del impuesto al consumo o de la participación un porcentaje de IVA, ello no implica que se esté causando éste tributo, sino únicamente el impuesto al consumo pues el IVA propiamente dicho ya no se genera en la venta de licores en el país, ni en su importación.

Y es precisamente sobre esta lógica que el  inciso sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, establece que  “Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales”, puesto que lo que se está causando no es el IVA sino el impuesto al consumo, y en consecuencia las exenciones respecto del primero no tienen por que afectar a éste último.

Así las cosas, por tratarse de la causación de un único impuesto (al consumo) en cuya tarifa se incorpora un porcentaje de otro (IVA), las circunstancias que afecten a aquel necesariamente habrán de afectar a éste; Vg. Si el legislador, como propietario del impuesto, decide establecer exenciones sobre el impuesto al consumo, éstas aplicarán de igual manera sobre el porcentaje de IVA incorporado en su tarifa; así mismo, y para abundar en ejemplos, la administración y control del impuesto al consumo implica iguales facultades sobre el IVA incorporado.

Por último, reiteramos lo expresado al inicio de este escrito de respuesta, en el sentido de indicar que la única autoridad legitimada para establecer exenciones u otros beneficios tributarios sobre el impuesto al consumo es el Congreso de la República.

Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial

Dirección General de Apoyo Fiscal