Concepto 39500 de 03-07-2014

DIAN
Concepto 39500
03-07-2014

Ref: Radicado 31282 del 16/05/2014

Tema: Retención Impuesto sobre la renta para la equidad CREE

Descriptores: Solicitud reintegro sumas indebidas/en exceso

Fuentes Formales: Decreto 1828 de 2013.

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De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

En el escrito de la referencia manifiesta que en vigencia del Decreto 868 de abril 26 de 2013, esa entidad actuando en calidad de agente retenedor del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, practicó retención por este impuesto a los proveedores que le manifestaron su calidad de sujetos pasivos del impuesto, conforme con el artículo 20 de la ley 1607 de 2012. Señala que con posterioridad un proveedor -Empresa de telecomunicaciones-, manifiesta que no es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y por ello le solicita el reintegro de las retenciones practicadas en su oportunidad durante los meses de mayo a agosto de 2013. Por lo anterior, solicita se le informe el procedimiento a seguir.

En primer lugar hay que manifestar que, en efecto, con la expedición del Decreto 1828 de agosto 26 de 2013 se modificó el mecanismo de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE, estableciendo que solo operaría la autorretención por parte de los sujetos pasivos de este impuesto, al momento de percepción del pago o abono en cuenta gravado, con el mismo.

En este decreto reglamentario se establecieron mecanismos para el reintegro de retención practicada por operaciones anuladas, rescindidas o resueltas por concepto de impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, así el artículo 5 preceptúa:

Decreto 1828 de 2013:

«ARTÍCULO 5o. OPERACIONES ANULADAS, RESCINDIDAS O RESUELTAS. Cuando se anulen, rescindan o resuelvan operaciones en que hayan sido sometidas a autorretención por Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE, el autorretenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las autorretenciones por declarar y consignar en el período en el cual se hayan anulado, rescindido o resuelto las mismas. Cuando el monto de las autorretenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

Cuando las anulaciones, rescisiones o resoluciones se efectúen en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se realizaron las respectivas retenciones, el descuento solo procederá cuando la retención no haya sido imputada en la respectiva declaración anual del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE.

Adicionalmente, como quiera que se evidenció que situaciones como la planteada podrían presentarse, el artículo 4 del decreto 3048 de 2013 adicionó el artículo 6 del Decreto 1828 de 2013, con un parágrafo que permite su solución

ARTÍCULO 6º. AUTORRETENCIONES EN EXCESO. Cuando se efectúen autorretenciones por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE en un valor superior al que ha debido efectuarse, el autorretenedor podrá descontar los valores autorretenidos en exceso o indebidamente del monto de las autorretenciones por declarar y consignar en el respectivo período. Cuando el monto de las autorretenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 3048 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de retenciones en la fuente a título del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) en exceso o que obedezcan a operaciones que hayan sido anuladas, rescindidas o resueltas, que se hayan practicado en vigencia del Decreto número 862 del 26 de abril de 2013, el agente retenedor podrá aplicar el procedimiento previsto en el presente artículo y en el artículo anterior. Para el efecto, el retenido acreditará las circunstancias y pruebas de la configuración del pago en exceso o de lo no debido en relación con la retención del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) que motiva la solicitud, y procederá la devolución, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir de la fecha en que se practicó la retención.

Las sumas objeto de devolución de las retenciones en la fuente a que se refiere el inciso anterior, podrán descontarse del monto de las retenciones que por el impuesto sobre la renta y/o sobre las ventas, estén pendientes por declarar y consignar en el período en el que se presente la solicitud de devolución, hasta agotarlas.» resaltado fuera de texto.

La opción permitida en el inciso final del parágrafo transcrito tiene lugar en el caso en que quien fue agente retenedor del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE en vigencia del Decreto 862 de 2013, haya dejado de serlo en razón a no ser sujeto pasivo del mismo impuesto y por ende al no practicarse autorretención, no está obligado a presentar las correspondientes declaraciones.

Con la precisión anterior, debe resaltarse que corresponderá a quien practicó la retención, verificar que en efecto las sumas retenidas son indebidamente causadas o tienen alguna de las connotaciones que la misma norma señala.

En el caso, como el consultado, en que se aduzca la no calidad de sujeto pasivo del CREE, deberá antes de proceder a reintegrar las sumas respectivas, verificar que en efecto el retenido no es sujeto pasivo de este impuesto.

En tal sentido, respecto de la calidad de contribuyentes o no de las empresas de servicios públicos, este Despacho, mediante Oficio 053048 de agosto 23 de 2013, señaló:

“….2- Pregunta si la Alcaldía Municipal en virtud de un Convenio Interadministrativo que suscriba con una empresa de servicios públicos para que ésta ejecute unos recursos, debe retener a título de CREE.

Como ya se señaló, para establecer si procede o no la práctica de la retención a título de este impuesto debe determinarse la naturaleza del ingreso y del beneficiario del mismo.

Hemos señalado que de conformidad con el artículo 20 de la ley 1607 de 2012, y en interés de la consulta, son sujetos pasivos las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por lo que entonces habrá de determinarse en cada caso particular si la empresa de servicios públicos, es una persona jurídica contribuyente o no del impuesto sobre la renta.

Al respecto baste solo recordar como lo dijo este Despacho mediante Oficio 11210 de Diciembre 9 de 2008, al hacer referencia a la Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007 de la Corte Constitucional en la cual se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994:

«(…)

Que la misma Ley en su artículo 14 establece las siguientes categorías de «empresas de servicios públicos”:

«14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

«14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

«14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamentea particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)

(…) Atendiendo las anteriores consideraciones concluye que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Esta interpretación ha sido reiterada por el Concepto 1921 del 23 de Septiembre de 2008 en el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señala que tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida que encajan dentro de la norma general del literal g) del artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998.

Así las cosas, podría entenderse, en principio, que todas las empresas de servicios públicos de carácter mixto se encuentran incluidas dentro los organismos o dependencias de las ramas del poder público, central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del Estatuto Tributario para efectos de la exención del impuesto de timbre.

No obstante lo anterior, acudiendo al principio de interpretación sistemático, no debe olvidarse que el artículo 17 de Ley 142 de 1994 señaló que: «Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado….».

En tal contexto, si la empresa de servicios públicos es de carácter privado constituida como tal, será contribuyente del impuesto sobre la renta para la equidad y en consecuencia los ingresos que reciba en ejercicio de su actividad comercial y que se enmarquen dentro del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, es decir que constituyan hecho generador del impuesto, estarán sometidos igualmente a la retención, de conformidad con el Decreto 862 de 2013.

Lo anterior sin perjuicio de la no causación, cuando se trate de ejecución de recursos públicos que no son susceptibles de incrementar el patrimonio.»

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: «Normatividad«-«Técnica» y seleccionando los vínculos «doctrina» y «Dirección de Gestión Jurídica«.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina